von Dr. Jana Schumacher, LL.M., Baden-Württemberg

1. Einleitung

Die allgegenwärtigen „Querdenker“-Proteste lenken erneut die Aufmerksamkeit auf ein Phänomen, das seit Jahren die Tätigkeit der Polizei in der Öffentlichkeit begleitet: Es geht um Audio- und Videoaufnahmen polizeilicher Einsätze durch Demonstrationsteilnehmer. Die Motive für die Anfertigung derartiger Aufnahmen sind vielfältig: Einflussnahme auf den gesellschaftlichen Meinungsbildungsprozess, Vorkehrung gegen befürchtete Polizeigewalt, Sicherung von Beweisinteressen für spätere straf-, zivil- oder verwaltungsgerichtliche Verfahren. Obwohl eine rechtmäßig agierende Polizei als Institution erst einmal kein vernünftiges Interesse an einer Unterbindung derartiger Aufnahmen hat, stellt sich dennoch die Frage, inwieweit dies auch für die hiervon betroffenen Polizisten gilt. Denn solche Ton- und Bilddokumente stellen sich als Eingriff in ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG dar, das strafrechtlichen Schutz über § 201 StGB und § 33 i.V. mit §§ 22, 23 KUG genießt. Während § 201 StGB auditive Eingriffe betrifft, geht es bei § 33 i.V. mit §§ 22, 23 KUG um visuelle Eingriffe in diese Grundrechtsposition. Unter Einbeziehung aktueller Rechtsprechung zielt der folgende Beitrag darauf, die im Rahmen dieser Straftatbestände auftretenden typischen Problemkreise zu erörtern.

2. Strafbarkeit nach § 201 Abs. 1 StGB

2.1 Allgemeines

201 Abs. 1 StGB schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht, indem die unbefugte Aufnahme des nichtöffentlich gesprochenen Wortes eines anderen auf Tonträger (Nr. 1) bzw. das Gebrauchen oder einem Dritten Zugänglichmachen einer „so“ – also gleichfalls unbefugt (h.M.[2]) – hergestellten Aufnahme unter Strafe gestellt wird (Nr. 2). Bezugspunkt des strafrechtlichen Schutzes sind mündliche Äußerungen in Form von Wörtern[3], wobei es unerheblich ist, ob diese unmittelbar – also durch einen Sprechakt unter Anwesenden – oder mittelbar über den Einsatz technischer Geräte wie Telefon oder Lautsprecher artikuliert werden[4]. Soweit die Aufnahme mittels eines Handys erfolgt, das typischerweise eine bestimmte Szene nicht nur akustisch, sondern auch visuell aufnimmt, kommt es für § 201 Abs. 1 StGB ausschließlich auf die Tonspur an.

Die Vorschrift basiert auf dem Gedanken, dass der Einzelne in der Entfaltung seiner Persönlichkeit beeinträchtigt wäre, wenn er fortwährend damit rechnen muss, dass seine nichtöffentlich getätigten Aussagen in einer Audioaufnahme perpetuiert werden. Damit schützt § 201 StGB die Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes und sichert zugleich die Unbefangenheit menschlicher Kommunikation als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts[5]. Es handelt sich um ein absolutes Antragsdelikt, bei dem allein der aufgenommene Polizist, nicht etwa auch sein Dienstherr einen entsprechenden Strafantrag stellen kann (§ 205 StGB). In § 201 Abs. 4 StGB ist eine Versuchsstrafbarkeit vorgesehen.

Im Hinblick auf die Anfertigung von Audioaufnahmen polizeilicher Einsätze bei Demonstrationen ergeben sich Streitpunkte vornehmlich mit Blick darauf, ob Äußerungen von Polizisten grundsätzlich in den tatbestandlichen Schutzbereich des § 201 Abs. 1 StGB fallen (dazu 2.2), wann eine solche Äußerung nichtöffentlich ist (dazu 2.3) und unter welchen Voraussetzungen eine Rechtfertigung (dazu 2.4) oder ein relevanter Irrtum (dazu 2.5) angenommen werden kann.

2.2 Dienstliche Äußerungen als nichtöffentlich gesprochenes Wort

In einer neueren Entscheidung geht das Landgericht Kassel zwar nicht so weit, polizeiliche Äußerungen generell dem tatbestandlichen Schutzbereich des § 201 Abs. 1 StGB zu entziehen[6]. Jedoch differenziert es zwischen Äußerungen im Zusammenhang mit standardisierten polizeilichen Maßnahmen und solchen, die im Zusammenhang mit nicht-standardisierten polizeilichen Maßnahmen fallen (also etwa: Sachverhaltsfeststellungen oder Beschuldigungen); nur Letztere seien strafrechtlich geschützt[7]. Konkret ging es um die mittels Handy getätigte Aufnahme einer durch die Polizei vorgenommenen Personalienfeststellung, bei der sowohl die Äußerungen des Demonstranten als auch die des Polizisten aufgenommen worden waren. Dogmatisch knüpft das Gericht an die Erforderlichkeit einer Einwilligung an und fragt, inwieweit über dieses Institut schutzwürdigen Interessen des Aufgenommenen Rechnung zu tragen sei[8]. Während dies für den Demonstranten angenommen wurde, sollte es auf eine Einwilligung des gleichfalls aufgenommenen Polizisten nicht ankommen; denn die von ihm im Rahmen der Personenkontrolle gestellten Fragen hätten nur hinführenden Charakter ohne nennenswerten Erklärungswert gehabt[9].

Überzeugend ist diese Rechtsprechung nicht: Eine Differenzierung nach Art der polizeilichen Maßnahme ist dem Tatbestand des § 201 StGB nicht zu entnehmen, vielmehr unterscheidet das Gesetz allein danach, ob die aufgenommene Äußerung öffentlich oder nichtöffentlich erfolgt. Alles andere wäre schon deswegen ungereimt, weil es der Strafvorschrift nicht um eine Klassifizierung von Äußerungen nach ihrer inhaltlichen Bedeutung, sondern darum geht, die freie Entfaltung der Persönlichkeit zu schützen, indem der Äußernde darauf vertrauen darf, sein jedenfalls nichtöffentlich gesprochenes Wort bleibe flüchtig. Letztlich ist es daher am Polizisten, darüber zu befinden, ob seine gesprochenen Worte aufgenommen werden dürfen oder nicht – und das hierfür maßgebliche Rechtsinstitut ist die Einwilligung, die auch ihm nicht vorenthalten werden darf.

Noch über das Landgericht Kassel hinausgehend werden polizeiliche Äußerungen zum Teil generell vom Schutz des § 201 Abs. 1 StGB ausgenommen, so dass es nicht einmal darauf ankommen soll, ob die Äußerung im Zusammenhang mit standardisierten oder nicht-standardisierten Maßnahmen fällt[10]. Dienstliche Verlautbarungen mit Außenwirkung seien nämlich keine dem Unbefangenheitsschutz des § 201 StGB unterfallende Kommunikation, da polizeiliches Handeln in einem Rechtstaat stets kontrollierbar sein müsse[11].

Dieser Argumentation, die der Sache nach darauf hinausläuft, dem Bürger gegenüber staatlichen Maßnahmen ein Instrument der „Gegenkontrolle“ an die Hand zu geben, kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Dem Gesetz lässt sich auch keine Differenzierung nach dem Kreis schutzwürdiger Personen entnehmen, sondern vielmehr wird in § 201 Abs. 1 StGB allein zwischen dem öffentlich und nichtöffentlich gesprochenen Wort differenziert. Mag in den typischerweise auftretenden Fallkonstellationen lediglich die Sozialsphäre des aufgenommenen Polizisten betroffen sein, erscheint es nicht gerechtfertigt, das ihm zustehende allgemeine Persönlichkeitsrecht von vornherein als irrelevant abzutun. Daraus, dass die Polizei ihrerseits umfassende Möglichkeiten der Erstellung von Audio- und Videoaufnahmen hat, lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten[12]: Die Erhebung personenbezogener Daten an öffentlich zugänglichen Orten ist keineswegs einschränkungslos gestattet[13] und § 136 Abs. 4 StPO (bzw. § 58a StPO für Zeugen) bildet eine Ausnahmevorschrift[14]. Das Spannungsverhältnis zwischen (zu) weitreichenden staatlichen Kontrollbefugnissen und der Sicherung bürgerlicher Freiheitsrechte lässt sich jedenfalls nicht durch die Statuierung einer „Gegenkontrolle“ auflösen, die auch kriminalpolitisch kaum wünschenswert scheint. Denn letztlich liefe dies dem Konzept einer bürgernahen Polizei zuwider, indem gegenüber dem Bürger keinerlei unbefangene polizeiliche Kommunikation mehr stattfinden könnte.

2.3 Nichtöffentlichkeit

Sind somit im dienstlichen Kontext ergangene Äußerungen jedenfalls im Grundsatz von § 201 Abs. 1 StGB erfasst, besteht die zentrale Frage darin, unter welchen Voraussetzungen ein nichtöffentlicher Charakter angenommen kann. Denn Polizeieinsätze finden vielfach nicht im privaten, sondern im öffentlichen Raum statt, was bei Demonstrationen nur besonders augenfällig wird. Eine Äußerung erfolgt nichtöffentlich im Sinne des § 201 Abs. 1 StGB, wenn sie nicht an einen größeren, nach Zahl und Individualität unbestimmten bzw. nicht durch persönliche oder sachliche Beziehungen miteinander verbundenen Personenkreis gerichtet ist[15]. Unabhängig von der Hörerzahl kommt es vor allem darauf an, ob der Teilnehmer- bzw. Zuhörerkreis begrenzt oder für beliebige Dritte offen ist. Hat der Äußernde die Kontrolle darüber, dass seine Äußerungen nur den von ihm adressierten Personenkreis erreichen, sind sie als nichtöffentlich einzuordnen[16]. Dementsprechend fehlt es an der Nichtöffentlichkeit, wenn die Äußerung vor einer Mehrzahl an Demonstranten erfolgt und der äußernde Polizist von vornherein keinen Einfluss darauf hat, wer seine Äußerung vernimmt[17]. Umgekehrt wird man von einem nichtöffentlich gesprochenen Wort ausgehen können, wenn der Polizist – ohne Mithörmöglichkeit für andere – seine Äußerung an einen einzelnen Demonstranten richtet, etwa, weil dieser den Anschluss an einen Demonstrationszug verloren hat. Prinzipiell sind deshalb auch im öffentlichen Raum „Inseln der Nichtöffentlichkeit“ denkbar, durch die polizeiliche Äußerungen in den tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 201 Abs. 1 StGB geraten können[18].

Ob eine Äußerung als nichtöffentlich einzustufen ist, hängt freilich nicht allein vom Willen des Polizisten ab, weil einhellig eine sog. faktische Öffentlichkeit anerkannt wird[19]. Hiervon ist zu sprechen, wenn die Äußerung zwar an einen bestimmten Adressatenkreis gerichtet ist, jedoch von Dritten ohne besondere Bemühungen mitangehört werden kann. Ob der Polizist diesen Dritten wahrnimmt oder dieser tatsächlich zuhört, ist irrelevant. Maßgeblich ist eine objektive Beurteilung: Konnte der Polizist in der konkreten Situation ernsthaft darauf vertrauen, sein gesprochenes Wort werde ausschließlich von dem Adressaten, nicht aber von Dritten mitgehört[20]?. Unausgesprochen hebt das Gesetz damit auf das idealtypische Leitbild eines vernünftigen Kommunikationsteilnehmers ab, der schon deshalb den maßgeblichen Referenzpunkt bilden muss, weil anderenfalls der Bereich der Strafbarkeit von der subjektiven Wahrnehmung des Äußernden bzw. von dem Zufall abhinge, ob ein nicht adressierter Dritter tatsächlich zuhört. Da der Polizeieinsatz namentlich bei Demonstrationen im öffentlichen Raum stattfindet, dürften Äußerungen von Polizisten regelmäßig zumindest faktisch öffentlich erfolgen, es sei denn, im Ausnahmefall kann eine solche „Insel der Nichtöffentlichkeit“ angenommen werden.

Problematisch ist vor diesem Hintergrund eine kürzlich ergangene Entscheidung des LG München, bei der das Gericht den Tatbestand des § 201 Abs. 1 StGB als erfüllt ansah[21]: Die Angeklagte nahm mit ihrem Handy die von Diskussionen begleitete polizeiliche Feststellung der Personalien einer Demonstrantin auf, die mittels Lautsprecherdurchsagen eine Demonstration von Abtreibungsgegnern störte. Zum Zeitpunkt der Aufnahme befand sich neben der Aufnehmenden noch eine weitere unbeteiligte Person in akustischer Reichweite der Polizeimaßnahme, der Demonstrationszug war bereits weitergezogen. Dem Gericht ist zwar insoweit zuzustimmen, als prinzipiell auch im öffentlichen Raum erfolgende Äußerungen vom tatbestandlichen Schutzbereich der Strafvorschrift erfasst sind, jedoch verkennt es, dass neben der Angeklagten auch die weitere in unmittelbarer Nähe zu dem Geschehen befindliche Person zumindest die Möglichkeit zum Mithören hatte. Obwohl der Demonstrationszug weitergezogen war (was das Gericht möglicherweise zur Annahme einer jener „Inseln der Nichtöffentlichkeit“ verleitet hatte), konnte ein schutzwürdiges Vertrauen in die Unbefangenheit der dienstlichen Kommunikation in dieser Situation nicht bestehen. Vielmehr war hier eine jedenfalls faktische Öffentlichkeit gegeben; ein „nichtöffentlich“ gesprochenes Wort wurde mit der Tonspur der Handyaufnahme somit gerade nicht aufgenommen.

2.4 Rechtfertigung

Ist die Nichtöffentlichkeit des gesprochenen Wortes zu bejahen, stellt sich die Frage einer etwaigen Rechtfertigung. Das in § 201 Abs. 1 StGB normierte Merkmal der Unbefugtheit verweist auf die allgemeinen Rechtfertigungsgründe[22]. Ordnet man die Einwilligung nicht ohnehin bereits dem Tatbestand zu[23], wird diese gleichwohl oftmals fehlen, weil Polizisten typischerweise gerade nicht damit einverstanden sind, wenn von ihnen im Rahmen ihrer Dienstausübung Audioaufnahmen erstellt werden. Damit kommt es auf die Rechtfertigungsgründe der §§ 32, 34 StGB an, die letztlich auf der Idee eines schutzwürdigen Gegeninteresses basieren, das häufig darin konkretisiert wird, Beweisinteressen für ein späteres Zivil-, Verwaltungs- oder Strafverfahren zu sichern[24]. Die Antwort auf die Frage einer Rechtfertigung hängt hierbei maßgeblich davon ab, ob das den Gegenstand der Tonaufnahme betreffende polizeiliche Handeln rechtmäßig oder rechtswidrig war.

Soweit es um die Notwehrrechtfertigung nach § 32 StGB geht, setzt diese nicht nur einen gegenwärtigen, sondern auch einen rechtswidrigen Angriff voraus. Hierbei ist bereits der Maßstab für dieses Rechtswidrigkeitsurteil alles andere als selbstverständlich. Im Gegensatz zum Handeln Privater bestimmt sich die Rechtmäßigkeit staatlichen Handelns in ständiger Rechtsprechung des BGH anhand eines strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs, nach dem es lediglich auf die örtliche und sachliche Zuständigkeit, die Einhaltung der wesentlichen Förmlichkeiten und eine pflichtgemäße Ausübung des Ermessens ankommt[25]. Obwohl hiermit eine Verlagerung des „Irrtumsrisikos“ vom Staat auf den Bürger einhergeht, trägt ein strafrechtlicher Rechtmäßigkeitsbegriff[26] dem Umstand Rechnung, dass Polizeibeamte bei der Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten nicht im eigenen, sondern im staatlichen Interesse tätig werden und hierbei komplexe Sachverhalte unter erheblichem Zeitdruck zu beurteilen haben. Allerdings führt ein solcher Maßstab dazu, dass mangels rechtswidrigen Angriffs de facto wenig Raum für eine Rechtfertigung nach § 32 StGB verbleibt. Anders zu beurteilen wären Konstellationen, in denen selbst bei Orientierung an diesem strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff das Handeln der Polizei als rechtswidrig einzustufen ist, was etwa bei evidenter Polizeigewalt angenommen werden kann.

Obwohl § 34 StGB im Gegensatz zu § 32 StGB nicht an die Rechtmäßigkeit/Rechtswidrigkeit einer Gefahrentwicklung anknüpft, beeinflusst der strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff das Urteil über das Vorliegen einer Gefahr. Von den hierbei zu beachtenden Voraussetzungen kommt es dann vor allem auf die prinzipiell richtige Ermessensausübung an, wobei als Leitlinie gelten kann, dass eine im Tatsächlichen angesiedelte fehlerhafte Ermessensausübung eher hinzunehmen ist als eine solche, die im Rechtlichen angesiedelt ist[27]. Ist an diesem Maßstab eine Gefahr für die Beweisinteressen des Aufnehmenden anzunehmen, kommt eine Rechtfertigung nach § 34 StGB in Betracht. Diese gilt gerade mit Blick auf „Aussage-gegen-Aussage-Konstellation“ für spätere gerichtlichen Verfahren, da Staatsanwaltschaften und Gerichte in der Tendenz dazu neigen, primär den Polizeibeamten Glauben zu schenken[28]. Insofern kann dann auch von einem wesentlichen Überwiegen des Beweissicherungsinteresses gegenüber dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Polizeibeamten ausgegangen werden.

2.5 Fehlendes Unrechtsbewusstsein

Ist das polizeiliche Handeln rechtmäßig, geht der Aufnehmende aber dennoch davon aus, er sei aufgrund des Vorliegens eines Rechtfertigungsgrundes zur Erstellung einer solchen Aufnahme berechtigt, fehlt ihm das Unrechtsbewusstsein. Damit ist der Anwendungsbereich des § 17 StGB eröffnet (sog. Erlaubnisirrtum) und es kommt darauf an, ob diese Fehlvorstellung vermeidbar oder unvermeidbar war. Für den Schuldvorwurf genügt somit bereits ein potentielles Unrechtsbewusstsein, so dass dem Täter vorgeworfen wird, er habe zumindest das von ihm begangene Unrecht erkennen können[29]. Trotz zunehmender Komplexität rechtlicher Regelungen sind vermeidbare Irrtümer i.S.v. § 17  StGB jedoch selten, insgesamt wendet die Rechtsprechung hier einen strengen Maßstab an[30]. Mögen Aufnahmen polizeilicher Einsätze oftmals auch in besonderen zeitlichen oder psychischen Drucksituationen entstehen, ist gleichwohl zweifelhaft, ob Gerichte im Ernstfall tatsächlich von einem unvermeidbar fehlenden Unrechtsbewusstsein ausgehen würden. Bedenkenswert erscheint insoweit eine analoge Anwendung der besonderen Irrtumsregelung aus § 113 Abs. 4 Satz 1 StGB, die an die jedenfalls prinzipiell ähnliche Konstellation der Vornahme einer Vollstreckungshandlung anknüpft[31]. Dies würde über die in § 17 Satz 2 StGB normierte Milderungsmöglichkeit hinaus auch ein Absehen von Strafe ermöglichen.

3. Strafbarkeit nach § 33 i.V. mit §§ 22, 23 KUG

3.1 Allgemeines

Im Gegensatz zu § 201 Abs. 1 StGB schützt § 33 i.V. mit §§ 22, 23 KUG das allgemeine Persönlichkeitsrecht unter dem Blickwinkel, dass der Einzelne selbst darüber bestimmen darf, wie er bildlich in der Öffentlichkeit dargestellt wird (sog. Recht am eigenen Bild). Tatbestandlich geht es nicht um Ton-, sondern um Bildaufnahmen, wobei neben einzelnen Bildern auch Bilderfolgen in Form eines Videos erfasst werden. Allerdings wird nicht bereits der Herstellungsakt unter Strafe gestellt, sondern erst das Verbreiten oder öffentliche Zurschaustellen. Die Herstellung wird allenfalls über § 201a StGB erfasst, der aber kaum eingreifen wird, da im Regelfall nicht der höchstpersönliche Lebensbereich des aufgenommenen Polizisten verletzt wird (§ 201a Abs. 1 Nr. 1 StGB) bzw. es normalerweise an einer erheblichen Schädigung des Ansehens des abgebildeten Polizisten als Folge gerade der Bildaufnahme fehlt (§ 201a Abs. 2 StGB). Ebenso wie § 201 StGB stellt auch § 33 KUG ein absolutes Antragsdelikt dar (§ 33 Abs. 2 KUG). Eine Versuchsstrafbarkeit ist nicht vorgesehen.

33 KUG setzt als Tathandlung ein Verbreiten bzw. öffentliches Zurschaustellen voraus. Verbreiten ist die Weitergabe des Bildes an einen begrenzten Kreis, sei es in körperlicher oder digitaler Form (Bsp.: Hochladen des Bildes in eine Cloud oder Whatsapp-Gruppe)[32]. Ein öffentliches Zurschaustellen erfasst hingegen jede Art der Sichtbarmachung für die Öffentlichkeit, ohne dass Dritte die Verfügungsgewalt über das Bildnis erhalten[33]. Dies ist insbesondere bei einem Livestream im Internet der Fall.

Da es regelmäßig an einer Einwilligung des abgebildeten Polizisten fehlen wird (vgl. insofern § 22 KUG), liegen die Probleme vor allem auf der Ebene der Rechtswidrigkeit (dazu 3.2 und 3.3) und Schuld (dazu 3.4).

3.2 Das abgestufte Schutzkonzept des § 23 KUG

Auf Ebene der Rechtfertigung sieht § 23 KUG ein abgestuftes Schutzkonzept vor, welches das Interesse des Abgebildeten an der Wahrung seines Rechts am eigenen Bild mit den Interessen der Öffentlichkeit an einer solchen bildlichen Darstellung in einen Ausgleich zu bringen sucht. Obwohl die im Zusammenhang mit einem polizeilichen Einsatz erstellte Bildaufnahme eines Polizisten regelmäßig nur dessen Sozialsphäre betrifft, wird auch diese geschützt und es ist in erster Linie an dem Polizisten darüber zu bestimmen, wie er bildlich in der Öffentlichkeit dargestellt werden möchte; auch dies ist Ausdruck seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Gleichwohl ist eine Rechtfertigung möglich, wenn einer der in § 23 Abs. 1 KUG normierten Ausnahmetatbestände greift, sofern nicht im Sinne der Rückausnahme des § 23 Abs. 2 KUG die berechtigten Interessen des Polizisten überwiegen. Von den in § 23 Abs. 1 KUG normierten Ausnahmetatbeständen kommen typischerweise § 23 Abs. 1 Nr. 1 (dazu 3.2.1) und § 23 Abs. 1 Nr. 3 KUG (dazu 3.2.2) in Betracht, sofern es um Bildaufnahmen polizeilicher Einsätze geht.

3.2.1 Bildnis der Zeitgeschichte (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG)

Maßgeblich für das Vorliegen eines Bildnisses der Zeitgeschichte im Sinne des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG ist, ob an der bildlichen Darstellung im Hinblick auf den Informationsbedarf der Öffentlichkeit ein gesteigertes gesellschaftliches Interesse besteht; hierbei ist ein großzügiger Auslegungsmaßstab anzulegen[34]. Das öffentliche Informationsinteresse wird freilich im Rahmen des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch das kollidierende allgemeine Persönlichkeitsrecht des Polizisten aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG begrenzt, was Einfluss auf die Beurteilung der Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG hat: Je höher das Informationsinteresse der Öffentlichkeit anzusetzen ist, desto stärker muss das Schutzinteresse des Polizisten zurücktreten[35]. Allerdings wird hierbei ebenso zu berücksichtigen sein, ob eine Verpixelung der Gesichtszüge des Abgebildeten ohne nennenswerten Informationsverlust möglich ist und in gleicher Weise das Informationsinteresse der Öffentlichkeit befriedigt.

Während man den Ausnahmetatbestand vormals vor allem in Bezug auf die Person bestimmte und insoweit zwischen absoluten (= „öffentliche Personen“, die außerhalb ihres Privatbereichs stets abgebildet werden durften) und relativen Personen der Zeitgeschichte (= Personen, die nur aufgrund eines zeitgeschichtlichen Ereignisses vorübergehend zu einer „öffentlichen Person“ wurden und daher abgebildet werden durften) differenzierte, liegt der Fokus der neueren Rechtsprechung stärker auf dem dargestellten zeitgeschichtlichen Ereignis, für das der Abgebildete gewissermaßen „stehen“ muss[36]. Mit Blick auf den hier interessierenden Gegenstand ist zu berücksichtigen, dass der Polizist typischerweise lediglich in seiner Sozialsphäre betroffen ist und auch wegen des Zusammenhangs mit der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben nicht denselben Schutz wie eine Privatpersonen genießt[37]. Folge hiervon ist, dass die bei der Subsumtion des jeweiligen Sachverhalts unter das Merkmal „Bildnis der Zeitgeschichte“ zu vollziehende Abwägung tendenziell zugunsten von § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG ausschlägt, sofern ein Vorgang erhebliche gesellschaftliche Relevanz aufweist[38]. Dies wird man insbesondere bei unrechtmäßig ausgeübter Polizeigewalt annehmen können – man denke nur an die Fotos des Polizisten Derek Chauvin, der am 25. Mai 2020 in Minneapolis den am Boden liegenden Afroamerikaner George Floyd tötete. Unabhängig von der Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit des jeweiligen Polizeihandelns können aber auch allgemeines Aufsehen erregende Einsätze dazu führen, dass die jeweilige Abbildung ein Bildnis der Zeitgeschichte darstellt[39]. Umgekehrt ist in der Rechtsprechung aber auch anerkannt, dass Bildnisse von bloßen Routineeinsätzen gerade nicht die Annahme eines zeitgeschichtlichen Ereignisses tragen[40].

Zu erinnern ist daran, dass bereits das Urteil darüber, ob ein Bildnis der Zeitgeschichte vorliegt, eine umfassende Abwägung zwischen dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit und dem Recht des Abgebildeten am eigenen Bild verlangt, so dass für eine Rückausnahme nach § 23 Abs. 2 KUG insoweit kaum Raum verbleibt. Letztere erlangt allenfalls Bedeutung, wenn über die Bildaufnahme hinaus das allgemeine Persönlichkeitsrecht zusätzlich beeinträchtigt wird, wie es etwa bei einem der Aufnahme zugefügten herabwürdigenden akustischen Kommentar der Fall ist[41].

3.2.2 Teilnahme an Versammlung

Als weiterer Rechtfertigungsgrund kommt der Ausnahmetatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 3 KUG in Betracht, der sich nicht nur auf solche Versammlungsteilnehmer erstreckt, die sich mit den Zielsetzungen der Versammlung identifizieren, sondern auch auf Personen, die wie Polizisten qua beruflicher Funktion an der Versammlung teilnehmen. Abgesehen von praktischen Erwägungen – es wäre kaum möglich, im Falle einer Versammlung von jedem ihrer Teilnehmer eine rechtfertigende Einwilligung einzuholen[42] – liegt der Vorschrift überdies erkennbar ein öffentliches Interesse an der bildlichen Dokumentation der Versammlung zugrunde. Denn die Öffentlichkeit hat ein Interesse daran, gerade über Versammlungen informiert zu werden, die essentieller Bestandteil von Demokratie und Gesellschaft sind. Im Zentrum muss aber stets die Versammlung als solche stehen, nicht der einzelne teilnehmende Polizist, der gewissermaßen als Person hinter die Versammlung zurücktritt oder in ihr verschwindet. Erfolgt die Porträtaufnahme eines Polizisten, richtet sich die Rechtfertigung daher nicht nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 KUG, sondern nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG[43]. Anders als bei § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG können hier die berechtigten Interessen eher die Rückausnahme des § 23 Abs. 2 KUG auslösen.

3.3 Sonstige Rechtfertigungsgründe

Im Zusammenhang mit § 33 KUG können gleichfalls allgemeine Rechtfertigungsgründe eingreifen, wobei sich prinzipiell ähnliche Probleme wie bei § 201 StGB stellen können. Ein wesentlicher Unterschied besteht jedoch darin, dass hier der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht wegen des Verbreitens oder öffentlichen Zuschaustellens deutlich jedenfalls über die Tatvariante des § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB hinausgeht. Dies kann gerade bei der Beurteilung der Erforderlichkeit (§ 32 StGB) oder anderweitigen Abwendbarkeit (§ 34 StGB) bedeutsam sein und dann gegen eine Rechtfertigung sprechen. Im Regelfall wird nämlich die Herstellung einer Bild- oder Videoaufnahme ausreichen, um ein Beweisinteresse zu befriedigen.

3.4 Unrechtsbewusstsein

Auch im Rahmen des § 33 KUG wird fehlendes Unrechtsbewusstsein nur selten einen unvermeidbaren Erlaubnisirrtum nach § 17 StGB begründen.

4. Fazit

Eine nähere Untersuchung von § 201 Abs. 1 StGB und § 33 i.V. mit §§ 22, 23 KUG zeigt somit, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht der von Audio- und Videoaufnahmen betroffenen Polizisten strafrechtlich durchaus geschützt wird, auch wenn dieser Schutz seine Grenzen hat. Diese Grenzen ergeben sich für auditive Eingriffe vor allem aus dem Merkmal der Nichtöffentlichkeit, bei Bildaufnahmen vor allem aus dem kollidierenden Informationsinteresse der Öffentlichkeit. Insgesamt lässt sich feststellen, dass die Rechtsordnung insoweit einen durchaus vernünftigen Ausgleich zwischen den konfligierenden Interessen ermöglicht, der freilich immer wieder anhand des Einzelfalles zu suchen ist.

 

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[1] Die Autorin die Strafrichterin in Baden-Württemberg und nebenamtliche Dozentin an der Hochschule der Polizei BW

[2] Eisele, Strafrecht- BT I, 6. Aufl. 2021, Rdnr. 694; Rengier, Strafrecht BT II, 22. Aufl. 2021, S. 289; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, Strafrecht BT, 4. Aufl. 2021, S. 199 f.

[3] Rengier, Strafrecht BT II, 22. Aufl. 2021, S. 288; Eisele, Strafrecht BT I, 6. Aufl. 2021, Rdnr. 691.

[4] Fischer, StGB, 69. Aufl. 2022, § 201 Rdnr. 3; Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 201, Rdnr. 5.

[5] Eisele, Strafrecht- BT I, 6. Aufl. 2021, Rdnr. 688; Rengier, Strafrecht BT II, 22. Aufl. 2021, S. 288.

[6] LG Kassel Beschl. v. 23.09.2019-2 Qs 111/19-, StV 2020 S. 161.

[7] LG Kassel Beschl. v. 23.09.2019-2 Qs 111/19-, StV 2020 S. 161, 162; im Ergebnis auch: Wyderka, ZD-Aktuell 2019 S. 06823.

[8] LG Kassel Beschl. v. 23.09.2019-2 Qs 111/19-, StV 2020 S. 161, 162.

[9] LG Kassel Beschl. v. 23.09.2019-2 Qs 111/19-, StV 2020 S. 161, 162.

[10] Roggan, StV 2020 S. 328 ff.

[11] Roggan, StV 2020 S. 328, 330; so ebenfalls: LG Osnabrück, Beschl. v. 24.09.2021 – 10 Q 49/21-, FD-StrafR 2021 S. 442512.

[12] Roggan, StV 2020 S. 328, 331 f.

[13] Vgl. insoweit § 26 BPolG, § 44 PolG BW.

[14] Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl. 2022, § 136 Rdnr. 19a; Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, 15. Aufl. 2020, S. 89.

[15] Fischer, StGB, 69. Aufl. 2022, § 201 Rdnr. 3; Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 201, Rdnr. 6 ff.

[16] LG Kassel Beschl. v. 23.09.2019 – 2 Qs 111/19-, StV 2020 S. 161, 162; Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 201, Rdnr. 8.

[17] Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 201, Rdnr. 7.

[18] Ullenboom, NJW 2019 S. 3108, 3109, dort FN 18; Reuschel, NJW 2021 S. 17, 18.

[19] Fischer, StGB, 69. Aufl. 2022, § 201, Rdnr. 4; Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 201 Rdnr. 9.

[20] Ullenboom, NJW 2019 S. 3108, 3109; Reuschel, NJW 2021 S. 17, 18.

[21] LG München I Urt. v. 11.02.2019- 25 Ns 116 Js 165870/17-, BeckRS 2019 S. 22586.

[22] Rengier, Strafrecht BT II, 22. Aufl. 2021, S. 290; Gerhold/Höft, JA 2021 S. 382, 383.

[23] Vgl. zum Meinungsstand: Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 201 Rdnr. 13 f.

[24] Rengier, Strafrecht BT II, 22. Aufl. 2021, S. 290.

[25] BGH Urt. v. 09.06.2015 – 1 StR 606/14-, NStZ 2015, S. 574 f.; anders z.T. das Schrifttum, vgl. Roxin FS G. Pfeiffer, 1988 S. 45, 48; Amelung, JuS 1986 S. 329, 335.

[26] Der strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff wurde durch das BVerfG bei der Auslegung von § 113 Abs. 3 StGB bereits verfassungsrechtsrechtlich gebilligt, vgl. BVerfG Beschl. v. 30.04.2007 – 1 BvR 1090/06-, Rdnr. 26 ff.

[27] Rengier, Strafrecht BT II, 22. Aufl. 2021, S. 549.

[28] Zu dieser Problematik: Singelnstein, NK 25. Jg. 4/2013.

[29] Rengier, Strafrecht AT, 12. Aufl. 2020, S. 283.

[30] BGHSt 4, 236, 243; 21, 18, 20; OLG Frankfurt NStZ-RR 2003 S. 263; BGH NStZ 2016 S. 460, 462; NStZ-RR 2019 S. 388, 390.

[31] Vgl. insoweit für § 114 StGB: BT-Drs. 18/11161 S. 10.

[32] Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 236. EL Mai 2021, § 33 KUG Rdnr. 10; Gerhold/Höft, JA 2021 S.382, 385.

[33] Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 236. EL Mai 2021, § 33 KUG Rdnr. 11; Gerhold/Höft, JA 2021 S. 382, 385.

[34] BGH Urt. v. 17.12.2019 – VI ZR 504/18-, NJW 2020 S. 2032, Rdnr. 12.

[35] BGH Urt. v. 17.12.2019 – VI ZR 504/18-, NJW 2020 S. 2032, Rdnr. 14.

[36] LG Bonn Urt. v. 08.06.2021 – 25 Ns 790 Js 802/19-, BeckRS 2021 S. 29505, Rdnr. 36.

[37] LG Bonn Urt. v. 08.06.2021 – 25 Ns 790 Js 802/19-, BeckRS 2021 S. 29505 Rdnr. 37 f.; OLG Köln Urt. v. 08.10.2021 – 1 RVs 175/21-, BeckRS 2021 S. 31309; Kirchhoff, NVwZ 2021 S. 1177, 1179.

[38] LG Bonn Urt. v. 08.06.2021 – 25 Ns 790 Js 802/19-, BeckRS 2021 S. 29505 Rdnr. 37 f.; OLG Köln Urt. v. 08.10.2021 – 1 RVs 175/21-, BeckRS 2021 S. 31309; Kirchhoff, NVwZ 2021 S. 1177, 1179.

[39] Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 236. EL Mai 2021, § 23 KUG Rdnr. 100.

[40] OLG Köln Urt. v. 08.10.2021 – 1 RVs 175/21-, BeckRS 2021 S. 31309; VG Aachen Beschl. v. 04.05.2020 – 6 K 3067/18-, ZUM-RD 2021 S. 395, 396; OLG Köln Urt. v. 08.10.2021 – 1 RVs 175/21-, BeckRS 2021 S. 31309; Kirchhoff, NVwZ 2021 S. 1177, 1180.

[41] BGH Urt. v. 17.12.2019 – VI ZR 504/18-, NJW 2020 S. 2032, Rdnr. 12.

[42] LG Nürnberg-Fürth Beschl. v. 15.04.2021 – 12 Qs 14/21-, GRUR-RS 2021 S. 8281, Rdnr. 36.

[43] LG Frankfurt Urt. v. 26.06.1981 – 10/50 Js 2573/80 Ns-, NStZ 1982 S. 35, 36; Kirchhoff, NVwZ 2021 S. 31177, 1179; Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 236. EL Mai 2021, § 23 KUG Rdnr. 103.