Prof. Karoline H. Starkgraff, Hamburg

I. Einleitung

Diese Folge des Repetitoriums erläutert die Rechtsmittel der Berufung und der Revision und der einfachen Beschwerde im Überblick. Kenntnisse über den Ablauf eines Strafverfahrens und die Begriffe des Instanzenzugs bei den Strafgerichten gehören zum Grundwissen des Bachelorstudiums. Begriffliche Ungenauigkeiten sind keine „Schönheitsfehler“, sondern können zu Folgefehlern führen, z.B. bei der Entscheidung, ob ein (Pflicht)verteidiger bei einer Vernehmung anwesend sein muss oder nicht. Die Beachtung des Basiswissens beeinflusst die polizeiliche Tätigkeit erheblich. Nach dem Überblick werden deshalb die Grundlagen mit zwei polizeipraktischen Situationen verknüpft: mit der notwendigen Verteidigung und der Weigerung des Beschuldigten gegen seine sofortige erkennungsdienstliche Behandlung. Die Frage der Belehrungen über Rechtsbehelfe bei einer Beschlagnahme wird im Arbeitsblatt gestellt. Zu allen drei Themen gibt es mehr auszuführen, als in einer Folge des Repetitoriums Platz finden würde. Die Beispiele dienen in dieser Folge ausschließlich der polizeipraktischen Verknüpfung. Das Arbeitsblatt enthält kleine Sachverhalte zu den in diesem Repetitorium angesprochenen Themen.

II. Instanzenzug und Rechtsmittel

1. Instanzenzug

Ein Strafverfahren beginnt mit dem Ermittlungsverfahren und endet entweder mit einer Einstellung oder einem Urteil. Die Einstellungsmöglichkeiten vor einer Anklageerhebung durch die Staatsanwaltschaft und später durch das Gericht bleiben in diesem Beitrag außer Betracht. Mit der Anklageerhebung gemäß § 170 Abs. 1 StPO erklärt die Staatsanwaltschaft, dass nach dem Stand der Ermittlungen ein hinreichender Tatverdacht gegen den Beschuldigten besteht und sie die Verurteilung wegen der angeklagten prozessualen Tat für wahrscheinlicher hält als einen Freispruch . Die Anklageschrift muss die Staatsanwaltschaft an das zuständige Gericht senden. Hier beginnen die ersten „Probleme“ – wer ist innerhalb der Strafjustiz wofür zuständig? Diese Rechtsfragen regelt das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG). In der Strafgerichtsbarkeit wird zwischen Tatsacheninstanzen (Tatgerichten) und Rechtsmittelinstanzen unterschieden. Tatgerichte sind die Amtsgerichte (AG), die Landgerichte (LG) und gelegentlich die Oberlandesgerichte (OLG). Amtsgerichte und Landgerichte werden weiterhin unterteilt, wie das folgende Schaubild II zeigt. Während das Amtsgericht entweder als Schöffengericht oder in Form eines Strafrichters verhandelt, werden an den Landgerichten Kammern und an den Oberlandesgerichte Senate tätig .

Die Staatsanwaltschaft hat also neben der Entscheidung über die örtliche Zuständigkeit (meist nach dem Tatort, bei Jugendlichen nach dem Wohnort) auch über die sachliche Zuständigkeit zu entscheiden und dafür mindestens fünf Optionen: den Einzelrichter am Amtsgericht oder das Schöffengericht (am AG), das Landgericht als große Strafkammer oder als Schwurgericht oder sogar die Anklage zum OLG als erstes mit der Sache befasstes Gericht (Fachbegriff: im ersten Rechtszug).
Im GVG sind die Zuständigkeiten negativ abgegrenzt. Gemäß § 74 Abs. 1 Satz 1 GVG sind die Strafkammern (der Landgerichte) immer dann zuständig, wenn weder das Amtsgericht noch das OLG zuständig ist. Außerdem steht in diesem Satz noch das Wort „Verbrechen“. Vergehen liegen grundsätzlich in der Zuständigkeit der Amtsgerichte. Der Strafrichter ist gemäß § 25 GVG nur für bestimmte Vergehen, nie für Verbrechen, zuständig, wohingegen das Amtsgericht gemäß § 24 Abs. 1 GVG für Vergehen und Verbrechen zuständig sein kann. Ein weiteres Kriterium bei der Auswahl des zuständigen Gerichts ist die konkrete Straferwartung. Das ist die von der Staatsanwaltschaft in dem angeklagten Einzelfall erwartete Strafprognose. Diese muss natürlich innerhalb des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens, der abstrakten Straferwartung liegen, berücksichtigt aber alle Strafzumessungserwägungen des Einzelfalls.
Das Beispiel, welches bereits in einer Endnote die prozessuale Tat umriss, soll weiter der Veranschaulichung dienen: „A schlug B am … in … mit der Faust ins Gesicht und brach ihm dadurch das Nasenbein.“ Der Strafrahmen der einfachen Körperverletzung reicht von Geldstrafe bis zu Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren. Der Strafbann, das ist die höchste von einem Amtsgericht zu verhängende Strafe, beträgt vier Jahre. Nach der abstrakten Strafandrohung können sowohl das Amtsgericht als auch das Landgericht zuständig sein. Die Staatsanwaltschaft muss eine Prognoseentscheidung treffen, aus deren Ergebnis sich die Zuständigkeit des Amtsgerichts oder des Landgerichts ergibt.
Das Amtsgericht darf weiterhin weder eine Unterbringung noch die Sicherungsverwahrung anordnen, sondern muss eine Anklage ggf. an das Landgericht verweisen. Erkennt bereits der Staatsanwalt, dass zwar eine Strafe unter vier Jahren Freiheitstrafe oder sogar ein Freispruch wegen Schuldunfähigkeit zu erwarten ist, aber auf eine Unterbringung entschieden werden soll, muss er ebenfalls direkt beim Landgericht anklagen. Jedes Gericht prüft zunächst seine eigene Zuständigkeit, bevor es eine Anklage im Eröffnungsbeschluss zulässt und das Hauptverfahren eröffnet. Kommt es tatsächlich zu einer Hauptverhandlung, endet diese meist mit einem Urteil. Ein Urteil wird nur dann sofort rechtskräftig, wenn alle Beteiligten wirksam auf Rechtsmittel verzichten. Ob das im Einzelfall möglich ist, wirft Fragen für fortgeschrittene Jura-Studenten auf. Für diesen Beitrag wird unterstellt, dass kein Rechtsmittelverzicht erklärt wird. Somit stellt sich die Frage: Wie kann ein Verurteilter und wie kann die Staatsanwaltschaft gegen ein Urteil vorgehen?

2. Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

Die StPO unterscheidet zwischen Rechtsmitteln (§§ 296 ff. StPO) und Rechtsbehelfen. Bei den Rechtsmitteln wiederum wird zwischen den Rechtsmitteln gegen Urteile und dem Rechtsmittel der Beschwerde (§§ 304 ff. StPO) gegen alle anderen gerichtlichen Entscheidungen. Gegen Urteile sind die Rechtsmittel der Berufung und der Revision gegeben, deren Unterschiede sogleich erläutert werden. Sollen andere Entscheidungen angegriffen werden, besteht die Möglichkeit der Beschwerde. Unter den Rechtsbehelfen hat der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, z.B. bei Beschlagnahme und Durchsuchung, polizeiliche Bedeutung. Weitere Rechtsbehelfe, die in diesem Repetitorium nicht behandelt werden, sind als weiterführende Themen für Fortgeschrittene unten aufgeführt.

a) Berufung und Revision

Die Unterschiede zwischen einer Berufung und einer Revision sind erheblich. Die Berufung führt zu einer neuen Verhandlung, ist also eine „zweite Chance“, denselben Sachverhalt von einem höheren Gericht noch einmal verhandeln zu lassen. In der Berufungshauptverhandlung können Zeugen nochmals vernommen oder neue Zeugen gehört werden, die Beweisaufnahme erfolgt erneut. Der Ablauf einer Berufungshauptverhandlung ist in § 324 StPO beschrieben. Das Urteil kann sich unter Umständen verschlechtern , aber auch milder ausfallen, bis hin zum Freispruch des Verurteilten. Diese „zweite Chance“ erhält aber nicht jeder!
Die Revision beruht auf den Erkenntnissen des Tatgerichts, wodurch der in einer Beweisaufnahme festgestellte Sachverhalt bindend zu Grunde zu legen ist. Hier erfolgt keine neue Beweiswürdigung, sondern allein eine rechtliche Prüfung, ob der (von anderen!) festgestellte Sachverhalt strafrechtlich richtig beurteilt und folglich richtig geurteilt wurde. Damit ähnelt die Arbeit des Revisionsgerichts einer strafrechtlichen/strafprozessualen Klausurbearbeitung. Das Berufungsgericht ist viel näher am Leben dran, hört sich widersprechende Tatzeugen an, liest Atteste und bildet sich vom Tatgeschehen eine Überzeugung. Dem Revisionsgericht liegt später dieses vom Tatrichter festgestellte Tatgeschehen genauso vor wie Ihnen in der Klausur der Sachverhalt, der zu lösen ist. Das Revisionsgericht prüft nun, ob das materielle Strafrecht und – sofern gerügt – das Strafverfahrensrecht vom Tatgericht richtig angewandt wurde. Um sich diesen wesentlichen Unterschied zwischen Berufung und Revision besser einzuprägen, bieten sich folgende „Eselsbrücken“ an:
B wie Berufung -> Neue Bewertung der Beweislage.
R wie Revision -> Die Revision rügt Rechtsfehler.

Berufung

Wer darf in Berufung gehen? Die Berufung in der StPO in den §§ 312 ff. StPO geregelt. Schlagen Sie jetzt bitte die StPO auf und lesen Sie § 312 StPO. Alles klar? Wer dieses Repetitorium bis hierher aktiv gelesen hat, erkennt die Begriffe aus den §§ 24 und 25 GVG. Sowohl der Strafrichter als auch das Schöffengericht gehören dem Amtsgericht an. Eine zweite Chance in der Berufung erhält man also nur bei einem amtsgerichtlichen Urteil.
Berufungsberechtigt sind sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Beschuldigte (§ 296 Abs. 1 StPO). Lesen Sie bitte gleich weiter: § 296 Abs. 2 StPO. Die Staatsanwaltschaft kann als neutrale Behörde, die im Interesse des Beschuldigten auch Entlastendes zu ermitteln hatte, die Berufung zugunsten des Beschuldigten einlegen. Im Gegensatz dazu kann der Beschuldigte nur gegen ein belastendes Urteil vorgehen, also gegen eine Verurteilung, aber nicht gegen einen Freispruch. Ihm fehlt es dann an einer Beschwer.

Revision

Wer darf Revision erheben? Auch diese Frage beantwortet die StPO im Zusammenspiel mit dem GVG, allerdings recht umständlich. Wir beginnen mit § 333 StPO. Bei der Lektüre fallen Ihnen wiederum die Begriffe des GVG auf, die (genau deshalb) auch im Schaubild II aufgeführt sind: „Urteile der Strafkammern und der Schwurgerichte“ – das sind die Landgerichte gemäß § 74 GVG – und „im ersten Rechtszug ergangene Urteile der Oberlandesgerichte“, das ist das OLG gemäß § 120 Abs. 1 GVG als Tatsacheninstanz in Staatsschutzsachen. Danach wäre alles so einfach: Berufung gegen das Amtsgericht, Revision gegen Urteile aller anderen Gerichte. ACHTUNG: Dieser Rückschluss ist falsch! Richtig ist nur, dass die Berufung auf amtsgerichtliche Urteile begrenzt ist. Nach § 333 StPO muss man bei § 335 StPO weiterlesen. Wer Berufung einlegen dürfte, darf stattdessen auch sofort in Revision gehen. Wer darf Berufung einlegen? Über § 312 StPO i.V.m. den §§ 24, 25 GVG gelangt man wieder zu den amtsgerichtlichen Verurteilungen. §§ 333 und 335 StPO zusammen führen zu der Feststellung: Jedes Urteil darf mit der Revision angefochten werden. Wer sich am Wesen der Revision orientiert, versteht das. Denn jeder Beschuldigte hat einen Anspruch auf ein rechtsfehlerfreies Urteil, egal welche Instanz die Verurteilung zu verantworten hatte.

Wie geht es weiter?

Über Berufungen entscheiden die Landgerichte in der Besetzung als Kleine Strafkammern (§ 74 Abs. 3 GVG). Über Revisionen entscheiden bei Berufungsurteilen die Oberlandesgerichte gemäß § 121 Abs. 1 GVG und bei erstinstanzlichen Urteilen der Landgerichte der Bundesgerichtshof (BGH) gemäß § 135 Abs. 1 GVG.
Was passiert bei einer erfolgreichen Revision? Das Revisionsgericht ist kein Tatgericht (das kann nicht oft genug wiederholt werden), weshalb die Revisionsgerichte äußerst selten eine eigene Entscheidung in der Strafsache fällen. Vorgesehen ist das in § 354 Abs. 1-3 StPO unter engen Voraussetzungen. In der Regel ergeht ein Beschluss gemäß § 349 StPO oder gemäß Absatz 5 ein Urteil. Eine erfolgreiche Revision führt zur Aufhebung des Urteils, in der Regel auch zur Aufhebung der Feststellungen (damit ist der vom Tatgericht festgestellte Sachverhalt gemeint) und zur Zurückverweisung an ein Tatgericht. Wenn es dazu kommt, wird die Strafsache neu verhandelt. Das neue Tatgericht ist gemäß § 358 Abs. 1 StPO an die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts gebunden.

b) Beschwerde

Die Beschwerden sind in der StPO in den §§ 304 StPO geregelt. Wichtig zu wissen ist, dass sich Beschwerden gegen richterliche und gerichtliche Entscheidungen wenden, nicht gegen Anordnungen der Ermittlungsbehörden. Der Ermittlungsrichter erlässt beispielsweise Haftbefehle, Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse (oft kombiniert). In dem Wort der Haftbeschwerde steckt bereits die Bezeichnung für das Rechtsmittel. Im Haftrecht hat sich allerdings ein spezifisches Rechtsmittelrecht herausgebildet, welches mit der Haftprüfung gemäß § 117 Abs. 1 StPO ein weiteres Rechtsmittel in Konkurrenz zur Haftbeschwerde bereit hält.
Die Beschwerde im Strafprozessrecht hat, anders als der Widerspruch gegen einen Verwaltungsakt, grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung (§ 307 Abs. 1 StPO). Deshalb bleibt es bei der Verhaftung, auch wenn der Verhaftete sofort Rechtsmittel einlegt oder über seinen Verteidiger einlegen lässt. Auch eine Durchsuchung muss nicht abgebrochen und ein beschlagnahmter Gegenstand oder Führerschein nicht wieder ausgehändigt werden, weil Beschwerde erhoben wurde. „Das wäre ja noch schöner!“, mag mancher Leser jetzt denken.
In Einzelfällen lässt § 307 Abs. 2 StPO zu, dass gerichtliche Anordnungen nicht vor Ablauf des Beschwerdeverfahrens vollzogen werden. Eine weitere Ausnahme mit aufschiebender Wirkung gibt es: Bei der Anordnung einer Einweisung in ein psychiatrisches Krankenhaus zur Begutachtung im Verfahren hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung. Das steht in § 81 Abs. 4 StPO und geht als lex specialis § 307 Abs. 1 StPO vor. Immerhin ist gemäß § 81 StPO eine freiheitsentziehende Maßnahme von bis zu sechs Wochen (§ 81 Abs. 5 StPO) vorgesehen. Die Grundrechtsrelevanz verlangt, dass dem Beschuldigten eine Duldung ohne vorangegangene Rechtsschutzentscheidung nicht zuzumuten ist.

c) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung

Bei der Beschlagnahme gemäß § 98 Abs. 2 StPO
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung wird in § 98 Abs. 2 StPO genannt. Dem unmittelbar Betroffenen einer nicht gerichtlich angeordneten Beschlagnahme bietet er die Gewähr einer Prüfung, ob die Anordnungsvoraussetzungen vorgelegen haben. Der Antrag ist im Spannungsfeld zwischen einem erheblichen Grundrechtseingriff und dem Interesse der Strafverfolgung auf Verhinderung eines Beweisverlustes zu sehen. Eine Beschlagnahme wird erst unmittelbar vor ihrem Vollzug bekannt gegeben , damit der Überraschungseffekt gewahrt bleibt und Verdunkelungshandlungen unterbleiben. Als Folge verliert der Beschuldigte seine Chance auf vorherigen Rechtsschutz, mit welchem die Maßnahme möglicherweise abzuwenden gewesen wäre. Der Grundrechtseingriff geschieht, und ist, bei später festgestellter Rechtswidrigkeit, nur bedingt wieder „gut zu machen“.
Der Antrag ist auf jeden Fall zulässig, solange die Beschlagnahme andauert. Fraglich ist, ob Beweismittel in der Zeit bis zur richterlichen Bestätigung verwertet, Unterlagen oder Speichermedien beispielsweise (aus-)gelesen und als Grundlage für weitere Ermittlungen genutzt werden dürfen. Davon ist abzuraten, weil auch dieser Grundrechtseingriff nicht rückgängig gemacht werden kann. Ist die Maßnahme beendet, beispielsweise durch Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände, richtet sich der Antrag inhaltlich auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Beschlagnahme. Nachträglicher Rechtsschutz wird grundsätzlich nur bei einem Feststellungsinteresse gewährt. Einzelheiten, wann dieses vorliegt, sind umstritten. Es haben sich die Fallgruppen des schwerwiegenden Grundrechtseingriffs, der Wiederholungsgefahr und des Rehabilitationsinteresses herausgebildet.
Praktische Relevanz hat § 98 Abs. 2 StPO, weil er Belehrungs- und Handlungspflichten für den Anordnenden enthält. Der Betroffene ist bei nicht-richterlicher Anordnung immer über seine Rechte zu belehren, sofern er (oder ein erwachsener Angehöriger) anwesend ist. Wird gegen die Beschlagnahme „ausdrücklich Widerspruch“ eingelegt oder ist niemand anwesend, der diesen Widerspruch äußern könnte, ist der Anordnende zudem dazu aufgefordert, selbst einen Antrag auf gerichtliche Bestätigung zu stellen. Anordnende Polizeibeamte, die Ermittlungspersonen der StA sein müssen, stellen den Antrag über die Staatsanwaltschaft. Dieser Antrag soll innerhalb von drei Tagen gestellt werden. Die Frist beginnt mit dem Ende der Durchführung .
Analoge Anwendung auf offene strafprozessuale Maßnahmen
Der Rechtsgedanke des § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO hat zu einer analogen Anwendung des Rechtsbehelfs auf andere offene, nicht richterlich angeordnete Ermittlungsmaßnahmen geführt . So können Wohnungsdurchsuchungen, eindeutig strafprozessuale DNA-Entnahmen und letztlich alle unter einem Richtervorbehalt stehenden offenen Maßnahmen überprüft werden.
Dagegen ist der Gedanke, zwischen einem Rechtsweg für die Anordnung der Ermittlungsmaßnahme und einem Rechtsweg für die Art und Weise der Durchführung der Maßnahme zu unterscheiden, überholt. In älterer Literatur findet man noch den Verweis auf § 23 EGGVG, dem Rechtsbehelf für Justizverwaltungsakte. Schwierigkeiten bereiten weiterhin die sog. doppelfunktionalen Maßnahmen der Polizei, die sich gleichermaßen auf eine gefahrenabwehrende Grundlage und eine Eingriffsermächtigung der StPO stützen. Nicht immer lässt sich eine Maßnahme dem einen oder anderen Rechtsgebiet schwerpunktmäßig zuordnen. Im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes sollte dem Betroffenen in diesem Fall eine Wahlmöglichkeit zustehen.

3. Weiterführende Themen für Fortgeschrittene

Für Fortgeschrittene bietet sich eine Lektüre des § 338 StPO an. Dort sind in den Nr. 1 bis 7 schwere Gesetzesverletzungen aufgelistet. Diese absoluten Revisionsgründe wiegen so schwer, dass das Urteil als darauf „beruhend“ angesehen wird. Das bedeutet, dass die Revision Erfolg hat und das Urteil aufzuheben ist. Allerdings sind in der Praxis nur wenige Revisionen erfolgreich. Dies ist auch auf die hohen Anforderungen an den Revisionsantrag und die eingeschränkte Prüfung durch das Revisionsgericht zurückzuführen. Selbst wenn für das Revisionsgericht der Verfahrensfehler offensichtlich ist, muss dies unberücksichtigt bleiben, sofern der Revisionsführer den Fehler entweder nicht rügt oder unzureichend vorgetragen hat.
Neben der bereits erwähnten einfachen Beschwerde kennt die Strafprozessordnung auch eine sofortige und eine weitere Beschwerde (§§ 311 bzw. 310 StPO). Eine sofortige Beschwerde ist fristgebunden. Eine weitere Beschwerde ist nur in Ausnahmefällen zulässig, nämlich bei Verhaftung und einstweiliger Unterbringung, also gravierenden freiheitsentziehenden Maßnahmen, oder einem Vermögensarrest in nicht unbedeutender Höhe („mehr als 20.000 Euro“).
Die förmlichen Rechtsbehelfe im Strafverfahren, die von Fortgeschrittenen in Grundzügen erarbeitet werden sollten, sind der Einspruch gegen einen Strafbefehl, das Wiederaufnahmeverfahren und der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung einer Frist. Die Verfassungsbeschwerde ist meist Gegenstand der öffentlich-rechtlichen Vorlesung, aber nach Ausschöpfung des Rechtswegs auch gegen strafprozessuale Eingriffsmaßnahmen gegeben.

III. Bedeutung im polizeilichen Alltag

1. Notwendige Verteidigung – Kenntnis des Instanzenzugs

Die notwendige Verteidigung entspringt der Erkenntnis, dass eine von einem Tatvorwurf betroffene Person sich nicht selbst ausreichend vor der staatlichen Ermittlungstätigkeit schützen kann, sondern rechtskundiger Unterstützung bedarf. Diese Unterstützung darf der Beschuldigte sich selbst suchen. Er mandatiert einen Verteidiger (in der Regel einen Rechtsanwalt ). In den in § 140 StPO vorgesehenen Fällen muss eine Verteidigung erfolgen, auch wenn der Beschuldigte keine Wahlverteidigung in die Wege leitet: weil er es nicht für nötig hält, jetzt nicht bezahlen will , er keinen Verteidiger kennt oder niemand ihn verteidigen will.
Die Gründe für eine notwendige Verteidigung sind zahlreich. Sie sind konkret in § 140 Abs. 1 StPO geregelt. Die Aufzählung wird in § 140 Abs. 2 StPO durch eine Generalklausel mit vier Fallgruppen erweitert. Das Prüfungsprogramm für eine notwendige Verteidigung kann hier nur angedeutet werden:
• Liegt Beschuldigtenstatus vor?
• Liegt sachlich ein Fall der notwendigen Verteidigung vor? Aus dem Katalog des § 140 Abs. 1 StPO? Oder nach § 140 Abs. 2 StPO?
• Liegt zeitlich bereits im Ermittlungsverfahren bereits ein Fall notwendiger Verteidigung vor? Das regelt § 141 StPO mit einer Ausnahmeregelung in § 141a StPO.
Zurück zum Thema: Die Kenntnis des Instanzenzugs ist wichtig für § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO. Im Jahr 2019 ist in § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO das Schöffengericht hinzugefügt worden. Das bedeutet, dass ein Beschuldigter nur noch vor dem Strafrichter (AG als Einzelrichter) unverteidigt sein darf. Damit ist auch ein Gleichklang zwischen der notwendigen Verteidigung und der Berufung entfallen. Während bis 2019 galt, dass eine Berufung immer dann ein mögliches Rechtsmittel war, wenn keine notwendige Verteidigung wegen der amtsgerichtlichen Zuständigkeit gegeben war, ist das jetzt nicht mehr der Fall. Immer noch gilt, wie bereits ausgeführt, dass gegen alle amtsgerichtlichen Urteile Berufung eingelegt werden kann.

2. Sofortige Durchsetzbarkeit einer erkennungsdienstlichen Behandlung?

Die erkennungsdienstliche Behandlung ist in § 81b StPO geregelt. Die Ausführungen beschränken sich hier auf § 81b Abs. 1 StPO, der die erkennungsdienstliche Behandlung aus zwei Gründen zulässt: zur Durchführung des Strafverfahrens (Alternative 1) und für die Zwecke des Erkennungsdienstes (Alternative 2).
Die 1. Alternative verfolgt mit dem Zweck des Strafverfahrens die Be- oder Entlastung des Beschuldigten im anhängigen Strafverfahren. Dessen Fingerabdrücke sollen mit am Tatort gesicherten Spuren abgeglichen werden, sein Lichtbild bei einer Wahlgegenüberstellung genutzt werden usw. Hinsichtlich der Rechtsmittel gegen die Anordnung und Durchführung der ED-Behandlung gilt das strafprozessuale Regime. Da es sich in der Regel um keine richterliche Anordnung, sondern eine Anordnung eines Polizeibeamten handelt, ist die Beschwerde gemäß §§ 304 StPO nicht einschlägig, sondern ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung analog § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO in Betracht zu ziehen.
Umstritten ist die Rechtsnatur der 2. Alternative. Nach noch immer überwiegender Auffassung handelt es sich um materielles Polizeirecht , weshalb sich die juristische Gegenwehr auf dem Gebiet des Verwaltungsrechtsschutzes abspielt. Das beginnt bei dem Widerspruch gemäß § 68 VwGO mit seiner aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die in der Regel nicht gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO entfällt. Danach müsste die Anordnung des Polizeibeamten unaufschiebbar sein. Für zukünftige Strafverfahren ist nur im Ausnahmefall begründbar, warum die verwaltungsrechtliche Klärung nicht abgewartet werden sollte. Fingerabdrücke beispielsweise verändern sich durch den Zeitablauf nicht und das äußere Erscheinungsbild bei Erwachsenen in der Regel nicht so stark, als dass eine Nutzung für zukünftige Straftaten durch das Abwarten vereitelt wäre.
Eine Eilbedürftigkeit der präventiv ausgerichteten ED-Behandlung gemäß § 81b Abs. 1 Alternative 2 StPO besteht daher nur ausnahmsweise im Einzelfall. Dann muss begründet werden , dass eine weitere schwere Straftat des Beschuldigten so unmittelbar bevorsteht, dass der Ausgang eines Widerspruchs- und ggf. Verwaltungsverfahrens nicht abgewartet werden kann. Oder, dass sich das Aussehen des Beschuldigten vor Abschluss eines solchen Verfahrens erheblich verändern würde, z.B. wegen des Konsums harter Drogen oder schwerer Krankheit. Polizeibehörden und -präsidien, auch Mittelbehörden, haben wegen unrechtmäßiger, oft zwangsweiser Durchsetzung präventiver ED-Behandlungen viele Federn lassen müssen und daher i.d.R. Entscheidungsvorbehalte erlassen. Die Betroffenen erreichen Vorladungen zur erkennungsdienstlichen Behandlung. Sofern Beamte eine erkennungsdienstliche Behandlung, die ausschließlich auf § 81b Abs. 1 2. Alt. StPO gestützt wird, sofort mit unmittelbarem Zwang durchgesetzt wird, drohen Anzeigen wegen Freiheitsberaubung, Nötigung und Körperverletzung im Amt. Gegenanzeigen wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte verfangen wegen der Unrechtmäßigkeit des unmittelbaren Zwangs nicht. Es ist daher jedem Polizeibeamten anzuraten, sich mit dem vorgesehenen Verfahren innerhalb seiner Organisationseinheit vertraut zu machen.
Unmittelbarer Zwang bei ED
Abschließend noch ein grundlegender Hinweis zur Anwendung unmittelbaren Zwangs. Dem Wortlaut des § 81b Abs. 1 StPO ist zu entnehmen, dass die Maßnahme auch gegen den Willen des Beschuldigten zulässig ist. Das verweist (nach allg. Auffassung für alle genannten Einzelmaßnahmen) auf die Zulässigkeit einer zwangsweisen Durchsetzung, erlaubt diese aber nicht pauschal. Auch die Anwendung unmittelbaren Zwangs unterliegt einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, die auch bei der ED-Behandlung zur Durchführung des Strafverfahrens meist zu einer Verneinung unmittelbaren Zwangs führen wird. Erzwungene Fotos sind oft für die verfolgten Zwecke der Wiedererkennung oder Lichtbildvorlage ungeeignet. Auch der Einsatz digitaler Fingerabdruckscanner erfordert die Mitwirkung des Beschuldigten; ggf. müsste auf eine herkömmlich analoge Abnahme zurückgegriffen werden.

IV. Literaturhinweise

Böß, Das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung, NStZ 2020, 185 ff.; Buchholz/Kersig, Aus der Praxis: Erkennungsdienstliche Behandlungen –Strafprozessrecht im Verwaltungsprozess, JuS 2019, 35 ff; Burghard: Der Rechtsschutz gegen Zwangsmittel im Ermittlungsverfahren, JuS 2010, 605 ff.; Glock, Unterlagen, deren richterliche Beschlagnahme noch nicht angeordnet oder bestätigt wurde, dürfen seitens der Ermittlungsbehörden nicht verwendet werden, NStZ 2019, 248 ff.; Linke, Die strafprozessuale Revision – Ein Klausurleitfaden – Teil I JA 2021, 948 ff.; ders., Die strafprozessuale Revision – Ein Klausurleitfaden – Teil II, JA 2021, 1027 ff.; Park, Effektiver Rechtsschutz durch die Revision? Eine Bestandsaufnahme, StraFo 2021, 223 ff.
V. Arbeitsblatt
Beispielsfall
Ausgangsfall ist wiederum der Schlag des A, der bei B zum Bruch des Nasenbeins führt:
„A schlug B am … in … mit der Faust ins Gesicht und brach ihm dadurch das Nasenbein.“ Die Staatsanwaltschaft will A anklagen, weil sie die Tat für nachweisbar hält und A vorbestraft ist. Bei den Vortaten handelte es sich jedoch um keine einschlägigen Gewaltdelikte, sondern um Betrugstaten. Deshalb erwartet die Staatsanwaltschaft nach dem Stand der Ermittlungen bei Anklageerhebung eine Verurteilung zu einer Geldstrafe.
Aufgabe: Welches Gericht ist im ersten Rechtszug für diese Strafsache zuständig?
Lösungsvorschlag zum Beispielsfall
Die einfache Körperverletzung ist ein Vergehen, weshalb die Amtsgerichte zuständig sein könnten. Gemäß § 24 Abs. 1 GVG wäre das AG in Strafsachen zuständig, weil die konkrete Straferwartung unter vier Jahren Freiheitsstrafe liegt. Zu prüfen ist, ob innerhalb des Amtsgerichts eine Zuständigkeit des Strafrichters als Einzelrichter gemäß § 25 GVG gegeben ist. Ein Vergehen liegt vor. Nr. 1 ist nicht einschlägig, obwohl die einfache Körperverletzung gemäß § 374 Abs. 1 Nr. 4 StPO ein Privatklagedelikt ist. Die Zuständigkeit nach § 25 Nr. 1 GVG tritt nur ein, wenn tatsächlich ein Privatklageverfahren betrieben wird. Aus der Aufgabenstellung ist jedoch ersichtlich, dass die Staatsanwaltschaft die Anklage vertritt, nicht der Geschädigte B als Privatkläger. Gemäß Nr. 2 richtet sich die Zuständigkeit nun nach der konkreten Straferwartung, die unter zwei Jahren Freiheitsstrafe liegen muss. Eine Geldstrafe ist keine Freiheitsstrafe. Somit ist auch diese Bedingung erfüllt. Der Strafrichter als Einzelrichter ist gemäß § 25 Nr. 2 GVG im ersten Rechtszug zuständig.

Aufgaben

Aufgabe 1
Welcher Verdachtsgrad muss für eine Anklageerhebung durch die Staatsanwaltschaft erreicht werden? In welchem Verhältnis steht dieser Verdachtsgrad zum Anfangsverdacht?

Aufgabe 2
Im Beispielsfall dieser Folge des Repetitoriums („„A schlug B am … in … mit der Faust ins Gesicht und brach ihm dadurch das Nasenbein.“) verurteilt das AG Hamburg-Altona, Schöffengericht, A wegen einfacher Körperverletzung zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen a 30 Euro. Sein Verteidiger erklärt ihm nach der mündlichen Urteilsbegründung, dass sowohl Berufung als auch Revision grundsätzlich möglich seien. A hat das nicht ganz verstanden. Er fragt sich, ob er sich die Revision „verbaut“, wenn er zuerst Berufung einlegt. Beraten Sie A.

Aufgabe 3
Fortsetzung von Aufgabe 2: Das Berufungsgericht spricht A tatsächlich von dem Vorwurf der Körperverletzung frei, weil das Gericht Zweifel an der Aussage des Opfers B hatte. A behauptete eine Notwehrlage aufgrund eines rechtswidrigen Angriffs des B. B bestritt dies und behauptete einen überraschenden, anlasslosen Schlag des A.
Die Staatsanwaltschaft meint, dass der Schlag ins Gesicht auch dann als Körperverletzung strafbar sei, wenn die Notwehrlage so wie beschrieben vorgelegen hätte. Denn die Notwehr wäre aufgrund der konkreten Situation weder erforderlich noch geboten gewesen (§ 32 Abs. 1 und 2 StGB). Darf die Staatsanwaltschaft in Revision gehen? Handelt es sich bei der Auslegung des § 32 StGB um eine Frage, die das Revisionsgericht beschäftigt?

Aufgabe 4
Im Text des Repetitoriums wurde der Unterschied zwischen einer abstrakten Straferwartung des Gesetzgebers und einer konkreten Straferwartung im Einzelfall, die prognostiziert werden muss, erläutert. Lesen Sie die beiden genannten Vorschriften aus dem Haftrecht und entscheiden Sie, ob der Gesetzgeber dort auf die abstrakte oder konkrete Straferwartung abstellt:
• § 113 Abs. 1 StPO
• § 112a Abs. 1 Satz 1 StPO am Ende: „…und in den Fällen der Nr. 2 eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu erwarten ist.“

Aufgabe 5
In einem Ermittlungsverfahren hat KOK Konrad (K) über die Staatsanwaltschaft einen richterlichen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss gegen den Beschuldigten B erwirkt. In der Privatwohnung des B sollen elektronische Speichermedien aufgefunden und beschlagnahmt werden, um einen Verdacht der Verbreitung von Hassmails zu belegen oder auszuräumen.
Die Durchsuchung beginnt um 6.05 Uhr früh, B wird dadurch geweckt, ist verärgert und protestiert sofort. K erklärt geduldig, dass B eine Beschwerde gegen die richterlich angeordnete Durchsuchung und Beschlagnahme an das Amtsgericht richten kann, die Maßnahme aber unabhängig davon sofort durchgeführt werden wird. Daraufhin gibt B einen Laptop, ein Smartphone und drei USB-Sticks heraus. Weitere Speichermedien werden nicht gefunden.
a) Ist der Durchsuchungsbeginn zu früh?
b) Musste K über das Recht auf Beschwerde belehren?

Aufgabe 6
Gehen Sie vom Grundsachverhalt der Aufgabe 5 aus. Was ändert sich, wenn KOK K die Durchsuchung und Beschlagnahme rechtmäßig wegen Gefahr im Verzug aufgrund seiner Eilkompetenz als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft angeordnet hat? Die Frage bezieht sich nur auf das Verfahren der Beschlagnahme.

Aufgabe 7
Aktuell online ist ein LTO-Quiz zur strafprozessualen Revision verfügbar unter https:\\www.lto.de/quiz. Viel Erfolg dabei! Das Quiz ist selbsterklärend, deshalb kann auf einen Lösungsvorschlag verzichtet werden.

Lösung

Arbeitsblatt inkl. Lösung zum Download (PDF).