Verdeckte Ermittler – Gegenwart und Zukunft einer Legende in Strafverfahren

5. März 2025
|In Polizei aktuell
|By KSV Polizeipraxis

Prof. Dr. iur. Ursula-Isabel von der Grün, LL.M., Hochschule für Polizei Baden-Württemberg

Der Verdeckte Ermittler (nachfolgend VE) ist ein strafprozessuales Ermittlungsinstrument, welches gerade bei der Bevölkerung Interesse weckt, die Fantasie der Menschen beflügelt aber zugleich auch Ängste schürt[1]. Der geheimnisumwitterte „Undercoveragent“ birgt Stoff für Kinofilme.[2] Justiz und Ermittler sehen diese Maßnahme demgegenüber sachlich schlicht als ein notwendiges Instrument, um erforderlichenfalls Ermittlungen in „Kreisen“ vornehmen zu können, die allgemein schwer zugänglich sind.[3] Paradebeispiel dafür ist das organisierte Verbrechen in seinen unterschiedlichsten Ausprägungen. Ein weiteres Beispiel aus jüngerer Zeit ist der sogenannte Cyberbunker-Fall. In diesem kamen zunächst einer, später sogar zwei VE der Polizei zum Einsatz. Der in unmittelbarer Nähe zur 5600-Seelen Gemeinde Traben-Trarbach (Rheinland-Pfalz) gelegene Cyberbunker verkörpert den gegenwärtig wohl spektakulärsten deutschen Kriminalfall in Sachen Internetverbrechen. Aufgeklärt werden konnte der Fall u.a. deshalb, weil es der Polizei gelang, einen verdeckten Ermittler über ein Freiwilligenprogramm einzuschleusen.[4] Dem vermeintlichen Gärtner soll es – Pressestimmen zufolge – sogar gelungen sein, noch eine weitere Beamtin als Putzfrau in das Team zu holen. Diese hatte Zugang zu sämtlichen Bunkerräumen und konnte die Ermittler unbemerkt mit Fotos aus dem ehemaligen NATO-Bunker der Bundeswehr versorgen. Der Bunker war zuvor von seinen neuen zivilen Betreibern zu einem gigantischen kriminellen Internetservice Provider Unternehmen mit drei Stockwerken unter der Erde umgebaut worden.[5] Beworben wurden die Dienste als sicher und vor allem als „bulletproof“. Weiter lautete die Werbung der Webhoster über ihre Server könne man alles verbreiten, außer Kinderpornografie und Terrorismus.[6] Der Rest ist Geschichte: Die Kunden kamen, mieteten gegen Geld oder Bitcoins Server der Cyberbunker-Betreiber. Auf diese Weise wurden über besagte Server des hochgesicherten Rechen- und Datenverarbeitungszentrum etwa 250.000 Straftaten im Darknet begangen.[7] Drogen- und Waffenhandel, Hackerangriffe, sogar Mordaufträge sollen dabei gewesen sein.[8]

Doch wie ist es losgelöst von solch spektakulären Kriminalfällen aktuell eigentlich genau um diese in §§ 110a ff. StPO geregelte Ermittlungsmaßnahme bestellt? Was darf ein VE und wo stößt diese Tätigkeit nach geltendem Recht an ihre Grenzen? Sind zwischenzeitlich Keuschheitsproben zulässig? Was ist ein virtueller VE? Welche Besonderheiten sind im Rahmen von strafprozessualen Ermittlungen bezüglich dieser „Cybercop“-Variante des VE-Einsatzes zu beachten? Der vorliegende Beitrag beleuchtet diese praxisrelevanten Fragen. Aus Raumgründen nicht weiter vertieft wird dagegen der präventivpolizeiliche Einsatz von VE gemäß dem Polizeirecht der einzelnen Bundesländer.[9]

Zum Abschluss wirft die Abhandlung einen Blick auf die Zukunft des VE. Anlass dazu gibt ein aktueller Gesetzgebungsentwurf des Bundesministeriums der Justiz,[10] der zwischenzeitlich als Bundesrats-drucksache 125/24 vom 15.03.2024 Eingang in das parlamentarische Gesetzgebungsverfahren gefunden hat – Ausgang derzeit noch offen. Erste Reaktionen betreffend diesen „Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Einsatzes von Verdeckten Ermittlern und Vertrauenspersonen sowie zur Tatprovokation“ waren von teils schwerwiegenden Bedenken getragen. So wurden gar Befürchtungen laut,  dass VE-Einsätze etwa im Bereich der Clan-Kriminalität im Falle einer Umsetzung besagten Gesetzgebungsentwurfs bald der Vergangenheit angehören könnten.[11]

1. Der Verdeckte Ermittler – Grundlagen und Abgrenzung

Gemäß der Legaldefinition des § 110a II StPO sind VE Beamte des Polizeidienstes, die unter einer ihnen verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität (sog. Legende) ermitteln. Das bedeutet, es werden der wahre Name und Beruf, die richtige Anschrift und sonstige familiäre und persönliche Umstände des jeweiligen VE durch erfundene Angaben ersetzt, um eine heimliche Beobachtung überhaupt erst zu ermöglichen.[12] Soweit es für den Aufbau oder die Aufrechterhaltung einer solchen Legende unerlässlich ist, dürfen entsprechende Urkunden hergestellt, verändert und gebraucht werden (§ 110a III StPO).[13] Wie in der Definition angelegt, muss die Nutzung der veränderten Identität auf längere Zeit angelegt sein. Ist dies nicht der Fall, kann die Tätigkeit nicht als die eines VE qualifiziert werden. D.h., dass eine lediglich einzelfallbezogene Nutzung etwa von Tarnpapieren durch einen Polizeibeamten für sich nicht ausreicht, um dessen Ermittlungsauftrag den strengen Regelungen der 110a ff. StPO für den VE zu unterwerfen.[14] In solchen Fällen einer gelegentlichen Nutzung handelt es sich bei dem solchermaßen agierenden Polizeibeamten in der Regel „nur“ um einen sogenannten nicht offen ermittelnden Polizeibeamten (kurz noeP).[15] Dessen Einsatz richtet sich nach den Ermittlungsgeneralklauseln, also nach §§ 161, 163 StPO, und unterliegt weitaus geringeren Anforderungen. Anders als der VE lebt und arbeitet der noeP mithin gerade nicht auf längere Zeit unter einer Legende. Der noeP wird auf dahingehende Bitte lediglich für einzelne wenige Ermittlungshandlungen eingesetzt, die er dann unter falschem Namen / Verschweigens seiner eigentlichen Identität und Funktion wahrnimmt.[16] Ein Beispiel: Polizeibeamter P ist regulär Sachbearbeiter für Verkehrssachen. Auf dahingehende Bitte des Rauschgiftdezernats tätigt er in dessen Auftrag zwecks Überführung eines Dealers bei diesem zwei Scheinkäufe unter falschem Namen. In solchen Konstellationen agiert der Polizeibeamte lediglich punktuell „geheim“, mithin als noeP. Allerdings gilt insoweit eine Grenze: In der Praxis werden verdeckt agierende Polizeibeamte auch bei lediglich kurzen Kontakten zu Vertragspartnern bereits dann als VE eingestuft, wenn sie mehr als drei (Außen-) Kontakte mit dem Beschuldigten gehabt haben.[17] Entscheidend für die Abgrenzung zwischen VE und noeP ist daher eine Gesamtwürdigung aller Umstände und nicht ausschließlich der zeitliche Faktor, also die Dauer des Einsatzes.[18]

2. Rechtliche Voraussetzungen für den Einsatz eines VE

1. Die formellen Voraussetzungen für den VE-Einsatz sind in § 110b StPO normiert. Die Regelung ist im Vergleich zu anderen verdeckten Maßnahmen ungewöhnlich, da sie für den Einsatz des VE die Zustimmung der Staatsanwaltschaft (110b I StPO) verlangt. Die Staatsanwaltschaft ordnet die Maßnahme aber selbst nicht an. Wer für die Anordnung der Maßnahme als solche zuständig ist, wird in § 110b StPO nicht explizit ausgeführt. Tatsächlich ist es die Polizei, die im Einzelfall selbst die Entscheidung für den Einsatz eines VE trifft; der Grund: Nur sie hat auch den erforderlichen Ein- bzw. Überblick bezüglich verfügbarer VE-Ressourcen.[19] „Zustimmung“ der Staatsanwaltschaft bedeutet, dass diese generell vorab, also vor Beginn des VE-Einsatzes von der Polizei einzuholen ist, sobald von Seiten der Polizei ein VE-Einsatz befürwortet wird. In Sachverhalten des § 110b II StPO, in denen der Einsatz des VE gegenüber einem konkreten Beschuldigten erfolgen soll bzw. ein Betreten von nicht allgemein zugänglichem Wohnraum durch den VE vonnöten ist („qualifizierte Einsätze“), muss vorab sogar eine richterliche Zustimmung eingeholt werden. Demgegenüber erfordert das Betreten allgemein zugänglicher Räumlichkeiten durch den VE grundsätzlich keine richterliche Zustimmung. Soll der VE während der regulären Öffnungszeiten Geschäftsräume betreten, welche dem allgemeinen Publikumsverkehr offenstehen wie z.B. Bars, Restaurants, Spielhallen usw., reicht für solche „Schlichteinsätze“ die Zustimmung der Staatsanwaltschaft.[20]

Je nach Zuständigkeit überprüfen Staatsanwaltschaft – oder aber das Gericht – die gesetzlichen Vorgaben für die Anordnung vorab; zu Ausnahmen in Sachverhalten von Gefahr im Verzug siehe die Regelungen des § 110b I 2 sowie § 110b II S. 2 und 3 StPO. Bezüglich der Zustimmung gilt ein Schriftform- und Befristungserfordernis; eine Verlängerungsmöglichkeit besteht (§ 110b I S. 3 und 4, auf den auch § 110b II S. 5 StPO). Erst im Nachgang zur Maßnahme gilt noch eine Unterrichtungspflicht der Behörden gegenüber der Zielperson sowie gegebenenfalls den in § 101 IV Nr. 9 StPO genannten weiteren Personen. Zurückstellungen von der Benachrichtigung sind aber möglich. Insbesondere im Interesse einer weiteren Verwendung eines VE / dessen Legende kann zu solch einer Verschiebung der Unterrichtung führen (vgl. § 101 V und VI StPO).

2. Auch die materiellen Voraussetzungen, also die eigentlichen Tatbestandsmerkmale für den VE-Einsatz, sind keineswegs gering. Dies dient dem Schutz der Grundrechte potentiell Betroffener. In der gebotenen Kürze skizziert[21] ergeben sich aus § 110a StPO folgende materielle Voraussetzungen für einen VE-Einsatz.

a) Besonderer Anfangsverdacht: Grundsätzlich ist zunächst der Anfangsverdacht (§ 152 II StPO) einer Katalogtat i.S.d. § 110a I S. 1 StPO notwendig. Das Gesetz nennt in Nr. 1 bis 4 bezüglich dieser Variante v.a. Straftaten aus dem Bereich der Organisierten Kriminalität. Außerdem kann der Einsatz eines VE erfolgen, wenn Verbrechen (egal ob Katalogtat oder nicht) im Raum stehen, bei denen eine Wiederholungsgefahr besteht (vgl. § 110a I S. 2 StPO); ferner dann, wenn die besondere Bedeutung der Tat den Einsatz des VE gebietet (§ 110 a I S. 4). Auch wegen Mordverdachts kann somit ein VE-Einsatz erfolgen.

b) Ein konkreter Adressat ist zu Beginn eines VE Einsatzes gerade bei Ermittlungen im Milieu eher die Ausnahme. Anders sieht dies in Fällen des 110b II Nr. 1 StPO aus, also in Sachverhalten, in denen der VE gezielt auf einen Beschuldigten angesetzt wird.

c) Kernbereichsschutz: Gemäß § 110a I S. 5 gelten die Bestimmungen des 100 d I und 2 entsprechend.

Zu wahren sind überdies

d) die Subsidiaritätsklausel § 110a I 3 StPO sowie die noch strengere Klausel des 110a I S. 4 StPO im Falle des Einsatzes des VE zur Aufklärung von Verbrechen, bei denen keine Wiederholungsgefahr besteht.

Und schließlich

e) die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme explizit auch im engeren Sinne.

All diese Voraussetzungen überprüft die Staatsanwaltschaft respektive das Gericht, ehe im Einzelfall die Zustimmung zu einem polizeilich angeordneten VE-Einsatz erfolgt. Daher ist es für die Polizei wichtig, ihrerseits die materiellen Voraussetzungen exakt zu prüfen.

3. Befugnisse und Grenzen der Tätigkeit

1. Von den soeben abgehandelten rechtlichen Voraussetzungen zu unterscheiden sind die eigentlichen Ermittlungsbefugnisse des VE. Kommt es tatsächlich zum Einsatz eines VE, finden sich in der Strafprozessordnung kaum Regelungen. § 110a II S. 2 StPO gestattet dem VE die Teilnahme im Rechtsverkehr unter seiner Legende. D.h. er darf seine auf die Legende abgestimmten falschen Legitimationspapiere in Form von Ausweisen, Zeugnissen, Lebensläufen usw. nutzen, ohne deswegen wegen etwaiger Urkundsdelikte usw. belangt werden zu können.[22] Den eigentlichen Aufbau der Legende erlaubt § 110a III StPO.

  • 110c S. 1 und S. 2 StPO beinhalten Vorgaben für den Fall, dass der VE eine Wohnung betreten will. Dies darf er unter Verwendung seiner Legende tun, sofern ein dahingehendes Einverständnis des Berechtigten vorliegt. Eine spätere Strafverfolgung des VE wegen Hausfriedensbruch gemäß 123 StGB droht dann nicht. Nicht aber darf sich der VE heimlich oder gewaltsam Zutritt zu Wohnungen verschaffen.[23] § 110c S. 2 StPO verbietet dem VE überdies das Vortäuschen eines Zutrittsrechts. Ein Beispiel: Der VE darf sich an der Wohnungstür somit nicht als Gasableser ausgeben, der im Auftrag einer staatlichen Einrichtung / Stadtwerke handelt und daher angeblich ein Zutrittsrecht hat.
  • 110c S. 3 StPO führt unmissverständlich aus, dass auch der als VE agierende Polizeibeamte weiterhin über die allgemeinen polizeilichen Befugnisse nach der Strafprozessordnung und anderen Rechtsvorschriften verfügt. Das aber bedeutet im Umkehrschluss, dass es dem VE an irgendwelchen Sonderbefugnissen oder Rechten fehlt. Der VE ist – wie jeder andere Polizeibeamte – an Recht und Gesetz gebunden. Und seine Strafverfolgungspflicht betreffend wahrgenommener Straftaten bleibt auch während seiner Tätigkeit „undercover“ bestehen. Damit keine vorschnelle Enttarnung des VE droht, können von ihm beobachtete Straftaten aber von der Staatsanwaltschaft erforderlichenfalls aus kriminaltaktischen Erwägungen einstweilen oder dauerhaft eingestellt werden,[24] sofern im Einzelfall nicht wegen der Schwere der entdeckten Tat ein sofortiges Einschreiten geboten ist.[25]

2. Die Grenze: Die Klarstellung des § 110c S. 3 StPO – Fortgeltung insbesondere der allgemeinen polizeilichen Verpflichtungen auch während des VE-Einsatzes – führt in der Polizeipraxis immer wieder zu schwierigen Fragestellungen; Dies gilt explizit dann, wenn vom VE eine „Keuschheitsprobe“ verlangt wird. Straftaten darf der VE aber nicht begehen.[26] Was also kann ein VE in solche einer Lage tun, um seinen Einsatz rein durch legales Verhalten voranzubringen und weiter in die jeweilige kriminelle Struktur vorzustoßen?

Eine Möglichkeit ist das Vortäuschen der Begehung von Straftaten. Dies ist einem VE gestattet.[27] Hier eröffnen sich insbesondere Handlungsspielräume für den sogenannten virtuellen VE. Dieser wird nebst Sonderregelungen sogleich unter nachfolgender Ziffer IV abgehandelt werden.

Für den „klassischen“ VE wird es schwieriger. Die Begehung von Straftaten ist ihm untersagt.[28] Das gilt insbesondere auch für „milieutypische“ Delikte.[29] Allerdings gibt es einige Vorschriften, welche verdeckt ermittelnden Polizeibeamten wie dem VE oder auch dem noeP bestimmte Handlungen gestatten. Beispiel dafür ist § 4 II BtMG. Er gestattet Polizeibeamten Scheinkäufe im BtM-Bereich einschließlich den Transport solchermaßen erworbener Drogen zum Zwecke der Sicherstellung.[30]

Überdies kann das Handeln eines VE ausnahmsweise nach §§ 32 oder 34 StGB gerechtfertigt oder aber nach § 35 StGB als entschuldigt anzusehen sein, wenn für diesen eine nicht anders abwendbare Gefahr für Leib, Leben und Freiheit bestanden hat.[31] Grundsätzlich wird sich der VE aber geschickt verhalten müssen, um sich der Begehung oder Teilnahme an Straftaten zu entziehen. Schließlich ist und bleibt er Polizeibeamter.

4. Sonderform virtueller VE

1. Begriff: Von einem virtuellen VE spricht man, wenn Polizeibeamte im Internet jenseits allgemein zugänglicher Datenbestände explizit in zugangsgesicherten Internetforen recherchieren und agieren.[32] Allerdings bedeutet nicht jede dieser Tätigkeiten gleich, dass der Beamte wirklich schon als VE gemäß § 110a StPO zu klassifizieren ist. Tritt ein Ermittler nur gelegentlich im Netz unter einem Decknamen in sozialen Netzwerken auf, ist er zumeist noch ein noeP. Den Status des virtuellen VE erreicht die Tätigkeit erst dann, wenn der Beamte im Internet über einen längeren Zeitraum hinweg unter einer umfassenden Legende auftritt und er dank Legende ernst zu nehmende Zugangskontrollen speziell zu geschlossenen Internetforen überwindet.[33] Spielt die Identität des Anfragenden im Internetforum dagegen trotz formal vorhandener Überprüfung gleichwohl keine besondere Rolle, etwas weil auch Nicknames („Batman“, „Dagobert“ usw.) im Zuge der Anmeldung akzeptiert werden, agiert der verdeckt arbeitende Ermittler lediglich als noeP und nicht als VE.

2. Zulässige Keuschheitsprobe nach § 110d StPO: Anders als beim klassischen VE sind Keuschheitsproben bei virtuell arbeitenden verdeckten Ermittlern seit der Neuregelung von § 110d StPO erlaubt. Das aber nur in geringem Umfang, um eine wirksamere Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs von Kindern zu ermöglichen; Dank der Novelle können speziell geschulte und auf den Einsatz vorbereitete Beamte[34] nunmehr entsprechendes Bild-Material (nur rein fiktionale Darstellung von Kipo) für Keuschheitsproben künstlich herstellen, um sich damit Zutritt zu einschlägigen illegalen Foren zu verschaffen. Bislang war dies den Ermittlern verwehrt, weil sie dazu selbst eine Straftat hätten begehen müssen. § 184b VI StGB (und überdies § 176e V StGB hinsichtlich Schriften) schaffen hier in eng begrenztem Rahmen für bestimmte Konstellationen neue Möglichkeiten für die Ermittler.

Voraussetzung ist ein Anfangsverdacht einer Straftat nach §§ 176e bzw. 184b StGB. Ferner ist ein solches Vorgehen nur dann zulässig, wenn die Aufklärung auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre (§§ 176e V Nr. 2; 184b StGB).

Formell bedarf es gem. § 110d S. 1 StPO der Zustimmung des Gerichts. Bei Gefahr im Verzug besteht eine Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft (§ 110d S. 3 StPO). Die Zustimmung des Gerichts ist in solchen Eilfällen aber innerhalb von drei Werktagen nachzuholen (§ 110d S. 4 StPO). Die Zustimmung  ist generell schriftlich zu erteilen und zu befristen (§ 110d S. 5 StPO).

5. VE als Agent Provocateur

Der VE kann – ebenso wie andere verdeckt arbeitende Personen in Gestalt des noeP oder Vertrauensperson – überdies als „Lockspitzel“ agieren. Ziel dieser zu Zwecken der Strafverfolgung angewendeten Taktik ist es, verdächtige Personen zur Begehung neuer, strafbar Handlungen zu verleiten, um wegen dieser gegen sie zu ermitteln und sie dieser Taten überführen zu können. Dieser Lockspitzeleinsatz ist rechtlich nicht unbedenklich. Immerhin ist es Aufgabe der Polizei, begangene Straftaten aufzuklären oder geplante Delikte falls möglich zu verhindern. Die Anstiftung zu solchen Taten zählt demgegenüber nicht zu den Aufgaben der Polizei.[35] Nichtsdestoweniger wird die Tatprovokation mangels erfolgversprechender Alternativen zur Bekämpfung besonders gefährlicher, schwer aufklärbarer Kriminalität wie etwa dem Drogenhandel von der Rechtsprechung für zulässig erachtet.[36]

Jedoch gibt es Grenzen. Eine Tatprovokation setzt voraus, dass der Lockspitzel lediglich an solche Personen herantritt, die bereits in Verdacht nach § 152 II StPO stehen, an einer begangenen Straftat beteiligt gewesen zu sein oder aber zu einer künftigen Straftatbegehung bereit zu sein. Unzulässig ist daher die Verleitung unverdächtiger, nicht tatgeneigter Personen. Weiter darf der Agent Provocateur nicht zu deutlich schwereren Straftaten anstiften als denjenigen, zu denen der Beschuldigte bisher bereit war. Es verbietet sich mithin ein Quantensprung.[37]

Die Polizei ist gut beraten, diese Grenzen eines zulässigen Einsatzes des Lockspitzels zu beherzigen. Tut sie dies nicht, kommt es zu einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation. Dies führt gemäß der nunmehr aktuellen Rechtsprechung des BGH zur Einstellung des Verfahrens aufgrund eines Verfahrenshindernisses.[38]

Derartige Restriktionen gelten hierzulande aber nicht für zulässige Tatprovokationen, welche die vorstehend genannten Grenzen einhalten.[39] In diesen Sachverhalten hat das Anwenden der „Lockspitzel-Taktik“ lediglich zur Folge, dass dem solchermaßen Tat provozierten Beschuldigten in einem späteren Strafverfahren im Rahmen der Strafzumessung eine Strafmilderung gewährt wird. [40]

6. Verfahren vor Gericht – ein Überblick

Der Vollständigkeit halber seien an dieser Stelle noch einige Anmerkungen zum Identitätsschutz des VE gestattet. Freilich, das gerichtliche Verfahren böte genügend Raum für eine eigene Abhandlung. Dennoch werden nachfolgend einige wichtige Aspekte hierzu herausgegriffen und in der gebotenen Kürze dargestellt.

110b III S. 1 StPO verfügt, dass die wahre Identität des VE auch nach Beendigung des Einsatzes geheim gehalten werden kann. Das aber wird nicht gelingen, sollte der VE später wie ein „normaler“ Zeuge vor Gericht aussagen müssen. Allerdings kann der VE nicht einfach so aus einem gerichtlichen Verfahren „herausgehalten“ werden. Immerhin statuiert § 250 StPO den Grundsatz der persönlichen Vernehmung. Zeugen müssen mithin grundsätzlich sehr wohl persönlich vor Gericht erscheinen. Das ist wichtig, um den Verfahrensbeteiligten einen persönlichen Eindruck vom Zeugen zu verschaffen. Speziell für die Verteidigung ist es von besonderem Interesse, wichtige Belastungszeugen selbst befragen zu können. Diese „Konfrontationsrecht“ ist Teil eines rechtsstaatlich fairen Verfahrens, auf das der Angeklagte Anspruch hat (Art. 6 I EMRK sowie Art. 20 III GG i.V.m. Art. 2 I GG).

Muss der VE also allen Geheimhaltungsinteressen zum Trotz vor Gericht erschienen? – Nein; Um die Identität des VE dennoch nicht preisgeben zu müssen und diesem ein Erscheinen vor Gericht zu ersparen, kann die jeweils oberste Dienstbehörde eine „Sperrerklärung“ nach § 96 StPO aus Gründen des Eigenschutzes des VE sowie im Interesse von dessen weiterer Verwendbarkeit verfügen (§ 110b III S. 3 StPO). Oberste Dienstbehörde ist grundsätzlich der zuständige Fachminister als oberste Fachaufsichtsbehörde. In Baden-Württemberg ist dies der Innenminister. Diesem untersteht u.a. das Kriminalpolizeiamt / LKA. Der Innenminister gibt Sperrerklärungen indes üblicherweise nicht höchstpersönlich selbst ab. Er kann dies „nach unten“ delegieren, mithin die Abgabe der Erklärung dem Beamten überlassen, der berechtigt ist, das Ministerium nach außen zu vertreten.[41] Die Gründe für die Sperre sind dem Gericht in substantiierter Form mitzuteilen.[42]

Wird die Sperre akzeptiert, tritt vor Gericht später der VE-Führer als Zeuge vom Hörensagen auf.[43] Die Tatsache, dass der VE nicht selbst unmittelbar befragt werden konnte, wird dadurch kompensiert, dass der Aussage des VE-Führers nur ein beschränkter Beweiswert zuerkannt wird. Wichtige andere Beweisanzeichen müssen in diesen Sachverhalten daher hinzukommen, um eine Verurteilung zu ermöglichen.[44]

Wird die Sperre nicht akzeptiert, weil das Gericht im Wege einer Gegenvorstellung auf Offenlegung der Identität des VE drängt[45] oder aber der Beschuldigte die Sperrerklärung auf dem Verwaltungsrechtsweg mit Erfolg anficht,[46] kann es zu Beschränkungen der Sperrerklärung kommen.[47] Dies kann in der Form geschehen, dass der VE zwar vor Gericht aussagen muss, seine Identität aber gleichwohl geschützt wird. In der Praxis geschieht dies zwischenzeitlich vorzugsweise auf dem Wege, dass der VE unter optischer und akustischer Abschirmung an einem anderen Ort vernommen und die Videovernehmung in den Gerichtssaal übertragen wird (modifizierter § 247a StPO). Nicht selten wird hierbei zudem die Öffentlichkeit ausgeschlossen (§ 172 Nr. 1 und 1a GVG). Diese „Kompromisslösung“ ist in der Praxis allerdings keineswegs so ideal wie sie auf den ersten Blick erscheint; Grund dafür ist, dass selbst im Falle einer extremen Verzerrung der Stimme des VE (Micky-Maus-Stimme dank Einsatz von Graphic Equalizer) und verschwommenen Bildern immer noch ein Restrisiko der Enttarnung für den VE bleibt. Sprachduktus und Gestik können allen Abschirmungsbemühungen zum Trotz unter Umständen durchaus zur Aufdeckung der Identität des VE führen. Das hat auch das BVerfG erkannt.[48]

Die Sperrerklärung ist daher – obwohl eigentlich als Ausnahme gedacht – nach Auffassung der Verfasserin nach wie vor immer noch das sicherste Mittel der Wahl zum Schutz des VE. Hat dieser es geschafft, den eigentlichen Ermittlungsteil ohne enttarnt zu werden zu überstehen, sollte in wichtigen Fällen gerade im Bereich der Organisierten Kriminalität im späteren gerichtlichen Verfahrensteil kein Risiko zu Lasten des VE eingegangen werden. Dies insbesondere auch deshalb, weil der Aufbau einer Legende und das Eindringen ins Milieu einen großen Aufwand erfordert, welche eine weitere Verwendung des VE unter der erfolgreich aufgebauten Legende in anschließenden Verfahren angezeigt erscheinen lässt.

7. Aktuelle Aktivitäten des Gesetzgebers:  Der Referentenentwurf des BMJ

Zum Schluss sei noch ein Blick auf einen aktuellen Vorstoß des Gesetzgebers gestattet. Als Bundesratsdrucksache 125/24 datiert vom 15.03.2024 hat zwischenzeitlich der vom BMJ verfasste „Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Einsatzes von Verdeckten Ermittlern und Vertrauenspersonen sowie zur Tatprovokation“ Eingang in das parlamentarische Gesetzgebungsverfahren gefunden.[49] Dieser sieht bezogen auf die Tätigkeit des VE unter anderem  eine Anpassung Regelungen zum Kernbereichsschutz vor (§ 110a VI – Entwurf StPO) vor. Damit soll der neueren Rechtsprechung des BVerfG Rechnung getragen werden, „indem das bisherige Schutzkonzept in § 100d Absatz 1 und 2 StPO durch konkretere Vorgaben für den Einsatz Verdeckter Ermittler und von V-Personen ergänzt wird“.[50] Konkret sollen Verdeckte Ermittler diesem Entwurf zufolge eine Information über die Zielperson oder Dritte im Falle von dessen Gesetzwerdung künftig nicht weitergeben dürfen, „wenn diese Information selbst oder die Art und Weise ihrer Erlangung den Kernbereich privater Lebensgestaltung der Zielperson oder Dritter betreffen“ (so § 110a VI S. 1 – Entwurf StPO). Was ist damit gemeint? Der Referentenentwurf bemüht sich hier wie gesagt um die Umsetzung der neueren Rechtsprechung des BVerfG. Dieses hat kurz gesagt die Eingehung intimer oder sehr privater Beziehungen, die ansonsten nur Familienangehörige, Partner oder allerengste Freunde haben, als kernbereichsrelevant und damit absolut schutzwürdig vor im staatlichen Auftrag agierenden Individuen eingestuft.[51] Dem kann zugestimmt werden; „Liebesfallen“ gehen in der Tat zu weit, da sie zweifellos in den höchstprivaten Lebensbereich der Zielperson vordringen. Allerdings stellt sich betreffend die nunmehr verwandte Formulierung im Entwurf die Frage, ob der Gesetzgeber damit – bildlich gesprochen – nicht über das Ziel hinaus, also „zu weit“ geht. Nicht zu Unrecht wurden bereits Befürchtungen laut, dass VE-Einsätze etwa im Bereich der Clan-Kriminalität im Falle einer Umsetzung besagten Gesetzgebungsentwurfs 1:1 bald der Vergangenheit angehören könnten.[52] Gefordert hat das BVerfG bezogen auf die Ebene der Datenerhebung lediglich, dass der Gesetzgeber den Kernbereichsschutz normenklar regelt; daher muss dieser mit Blick auf die Ebene der Datenerhebung Vorkehrungen treffen, welche die nach Möglichkeit ausschließen, dass Kernbereichsinformationen miterfasst werden. Da das BVerfG diese Feststellungen bezogen auf ein Landespolizeigesetz getroffen hat (SOG MV), stellt sich die Frage, ob eine derartige Ausweitung / Änderung des bestehenden Kernbereichsschutzes im Strafprozessrecht überhaupt vonnöten ist. Bei genauer Betrachtung werden solche Konstellationen bereits über § 100d I und II StPO geschützt – und zwar ohne missverständliche Formulierungen, die dem VE-Einsatz künftig bei familiär geprägten Clans zum Hindernis werden könnten.

Zudem sieht der Entwurf erstmals die ausdrückliche gesetzliche Regelung der Tätigkeit des Agent Provocateur vor (vgl. diesbezüglich § 110c – Entwurf StPO). Die Regelung betreffend den Agent Provocateur ist kurz gesagt darum bemüht, die vorstehend unter Ziffer V bereits dargestellte aktuelle Rechtsprechung insbesondere des BGH zur staatlichen Tatprovokation zu normieren. Auch diese Vorschrift des Entwurfs ist aber nicht frei von Bedenken.[53]

8. Fazit und Ausblick

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass der Fortbestand der Ermittlungsmaßnahme des VE auch künftig generell gewährleistet sein dürfte. Betreffend den herkömmlichen VE, also den Polizeibeamten, der tatsächlich höchstpersönlich über eine längere Zeitspanne hinweg unter einer Legende lebt und arbeitet, wird das Verwenden dieses Einsatzmittel in Zukunft indes wohl immer schwieriger werden. Dies liegt nach Auffassung der Verfasserin allerdings weniger an bestehenden – sowie unter Umständen überdies eventuell neu hinzukommenden – rechtlichen Reglementierungen. Vielmehr dürften es abseits von rechtlichen Restriktionen vor allem technische Aspekte sein, die nach diesseits vertretener Ansicht den Einsatz „klassischer“ VE künftig zunehmend erschweren werden. In einer Zeit, in der Jedermann zugängliche Bilderkennungssoftware immer leistungsfähiger wird und der Einsatz künstlicher Intelligenz sprunghaft voranschreitet, können auch Kriminelle diese Techniken für ihre Zwecke nutzen; etwa indem sie diese dazu verwenden, um die Identität neuer „Bekannter“ zu überprüfen, die Zugang zu der Szene oder einer kriminellen Gruppierung usw. suchen. Von Kindesbeinen an werden Bilder von uns in unterschiedlichen sozialen Medien und Netzwerken veröffentlicht (Kindergarten, Schule, Berichte über Sportereignisse, Feiern …. – überall wird Bildmaterial erstellt; sehr viel wird über Social Media gepostet). Schreitet die Technik bezüglich moderner Bilderkennungssoftware usw. weiterhin so rasant voran wie in den letzten Jahren, wird es immer schwieriger werden, Personen (m/w/d) zu finden, die nicht aufgrund einer aktuellen Bildaufnahme nebst anschließendem Suchlauf durch die soeben genannten Systeme zurückverfolgt werden können[54]. Wie soll eine „Tarnung“ sprich die „Legende“ eines VE unter solchen Bedingungen in Zukunft überhaupt noch aufrechterhalten werden können? Es bleibt daher spannend, ob es in Bälde vielleicht tatsächlich zunehmend eher den virtuellen VE geben wird. Zugleich dürfte dieser Wandel beziehungsweise diese Entwicklung betreffend das Institut des VE dazu führen, dass die Bedeutung einer anderen verdeckt arbeitenden Personen-Gruppe in der polizeilichen Praxis weiter zunehmen wird: Nämlich diejenige der Vertrauensperson (in ihren Ausprägungen als Nahbereichs- oder aber als Fremd-Vertrauensperson). Vor diesem Hintergrund sollte das vorstehend genannte aktuelle Gesetzgebungsverfahren, welches zudem explizit auch erstmals um die Schaffung einer eigenen gesetzlichen Regelung für Vertrauenspersonen in der Strafprozessordnung bemüht ist, wachsam und kritisch zugleich verfolgt werden[55]. Eine künftige „Praxisferne“ dieser weiteren Form verdeckt arbeitender Personen infolge etwaiger zu sehr einschränkender Reglementierungen der Vertrauensperson wäre im Hinblick auf eine effektive Ermittlungsarbeit der Polizei wenig glücklich.

[1] Vgl. zu den generellen Bedenken gegen verdeckte Maßnahmen BVerfG NJW 2008, 1505 (1508 mwN).

[2] Zutr. Walter NJW 2024, 998 (999).

[3] Stellungnahme der Deutschen Justiz-Gewerkschaft zum Regierungsentwurf, S. 2; allgemein zu verdeckt arbeitenden Personen vgl. etwa BVerfG NJW 1996, 2236; 2012, 833 Rn. 238; interessant ist auch der Beitrag von Werner Verdeckte Ermittler – am Rande der Legalität, abrufbar unter https://www.welt.de/regionales/hamburg/article155512771/Verdeckte-Ermittler-am-Rande-der-Legalitaet.html (zuletzt abgerufen am 30.05.2024).

[4] Vgl. hierzu und zum Nachfolgenden den Artikel – unbekannter Verfasser – abrufbar unter https://www.golem.de/news/netflix-doku-tiefer-blick-in-den-cyberbunker-2311-179228-2.html (zuletzt abgerufen am 30.05.2024).

[5] Nachzulesen bei Schwartz, Bundesgerichtshof bestätigt Verurteilungen, vom  12.09.2023, abrufbar unter https://www.tagesschau.de/inland/gesellschaft/cyberbunker-urteil-100.html (zuletzt abgerufen am 30.05.2024).

[6] Krefting beck-aktuell, 25. August 2023 (dpa), abrufbar unter https://rsw.beck.de/aktuell/daily/meldung/detail/bgh-cyberbunker-bande-von-traben-trarbach-muss-wohl-erneut-vor-gericht. (zuletzt abgerufen am 30.05.2024).

[7] So explizit nachzulesen u.a. bei Schwartz Bundesgerichtshof bestätigt Verurteilungen https://www.tagesschau.de/inland/gesellschaft/cyberbunker-urteil-100.html (zuletzt abgerufen am 30.05.2024).

[8] Siehe Schwartz aaO.

[9] Vgl. zB § 49 II Nr. 4 PolG BW, Art. 37 BayPAG, § 26 ASOG Berlin, § 47 Bremisches PolG, § 16 II HSOG, § 36a NPOG, § 20 PolG NRW.

[10] Der Entwurf des BMJ ist abrufbar unter https://www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/2023_V-Personen.html (zuletzt abgerufen am 30.05.2024).

[11] Stellungnahme der Deutschen Justiz-Gewerkschaft zum Regierungsentwurf, S. 2.

[12] So anschaulich Nusser in BeckOK PolR BW § 49 Rn. 51.

[13] Zu Details beim Erstellen einer Legende vgl. vertiefend von der Grün Verdeckte Ermittlungen Kap. 10 Rn. 5 m.w.N.

[14] BGH NJW 1995, 2237 (2238).

[15] Vertiefend dazu und zum Folgenden siehe von der Grün Verdeckte Ermittlungen Kap. 10 Rn. 17 ff.

[16] BVerfG NJW 2012, 833 Rn. 240.

[17] Köhler in Meyer-Goßner/Schmidt, § 110a Rn. 1 f. m.w.N.

[18] BGH StV 1996, 241.

[19] vertiefend von der Grün Verdeckte Ermittlungen Kap. 10 Rn.24 ff.

[20] Vgl. Hauck in Löwe/Rosenberg StPO § 110b Rn. 5a; ebenso Müller Strafverfahrensrecht Rn. 560.

[21] Ausführlich zu den einzelnen Voraussetzungen vgl. von der Grün Verdeckte Ermittlungen Kap. 10 Rn. 29 ff.

[22] Köhler in Meyer-Goßner/Schmidt, § 110a Rn. 6 f. m.w.N.; ebenso von der Grün Verdeckte Ermittlungen Kap. 10 Rn. 34 f.

[23] Vgl. hierzu und zum Folgenden Köhler in Meyer-Goßner/Schmidt, § 110c Rn. 1 m.w.N.; ebenso von der Grün Verdeckte Ermittlungen Kap. 10 Rn. 36.

[24] Vgl. Anlage D zur RiStBV Nr. II 2.6.1 und 2.6.2.

[25] Anlage D zur RiStBV Nr. II 2.6.2.

[26] BGH NStZ-RR 2021, 175 (176) Rn. 22; RiStBV Anlage D II 2.2; siehe ferner Köhler in Meyer-Goßner/Schmidt, § 110a Rn. 4 m.w.N.

[27] vgl. OLG Zweibrücken NStZ 2011, 113 f.

[28] BGH NStZ-RR 2021, 175 (176) Rn. 22; RiStBV Anlage D II 2.2.

[29] Köhler in Meyer-Goßner/Schmidt, § 110a Rn. 4 m.w.N.

[30] Vertiefend dazu von der Grün Verdeckte Ermittlungen Kap. 10 Rn. 46 ff.

[31] Schwarzburg NStZ 1995, 469 (472); ebenso von der Grün Verdeckte Ermittlungen Kap. 10 Rn. 43.

[32] Vgl. vertiefend hierzu und zum Folgenden von der Grün Verdeckte Ermittlungen Kap. 3 Rn. 50 ff.

[33] BVerfG NJW 2008, 822 (836) Rn. 310f.; Köhler in Meyer-Goßner/Schmidt, § 110a Rn. 4 m.w.N.

[34] Vgl. § 110d S. 2 StPO.

[35] EGMR JR 2015, 81 Rn. 48.

[36] BGH NJW 2001, 2981; ders. NStZ 1992, 488.

[37] BGH NStZ 2001, 553 (555).

[38] BGH NJW 2016, 91 Rn. 36 ff.

[39] So die Rechtsprechung des BGH NJW 2016, 91 Rn. 35; Anders die Sichtweise des EGMR, der staatlich initiierten Provokationen weitaus kritischer gegenübersteht; vgl. etwa EGMR JR 2015, 81 Rn. 48 ff.

[40] Vertiefend dazu von der Grün Verdeckte Ermittlungen Kap. 10 Rn. 57 ff. m.w.N.

[41] BGHSt 35, 82 (86); OLG Stuttgart Justiz 1986, 304. Ausführlich zu diesem Themenkomplex vgl. Köhler in Meyer-Goßner/Schmidt, § 96 Rn. 7 ff. m.w.N.

[42] BGH NJW 1980, 464 (465).

[43] BVerfG NJW 1992, 168 (169); BGH NJW 2000, 3505 (3506).

[44] BVerfG NJW 2010, 925 (926); BGH NJW 2000, 3505 (3506).

[45] BGHSt 32, 115 (125 ff.); ders. Stra Fo 2018, 30.

[46] BGH NJW 1998, 3577 (3578 f.); BVerwG NJW 1984, 2233.

[47] Vgl. hierzu und zum Folgenden von der Grün Verdeckte Ermittlungen kap. 10 Rn. 77 f.

[48] BVerfG NJW 2010, 925 (927).

[49] Der Entwurf des BMJ ist abrufbar unter https://www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/2023_V-Personen.html (zuletzt abgerufen am 30.05.2024).

[50] So explizit nachzulesen in der Bundestagsdrucksache 125/14 vom 15.03.2024, S. 2 unter Berufung auf BVerfG, Beschluss vom 9. Dezember 2022 – 1 BvR 1345/21, GSZ 2023, 98 Rn. 100-123.

[51] BVerfG Beschluss vom 9. Dezember 2022 – 1 BvR 1345/21, GSZ 2023, Seite 98, Rn. 107

[52] Stellungnahme der Deutschen Justiz-Gewerkschaft zum Regierungsentwurf, S. 2

[53] Siehe dazu die Gedanken von Walter NJW 2024, 998.

[54] Vgl. dazu z.B. Batke, PimEyes: Revolution in der Gesichtserkennung, abrufbar unter https://aiadvice.de/pimeyes-revolution-in-der-gesichtserkennung/ (zuletzt abgerufen am 30.05.2024).

[55] Vgl. dazu auch den Bericht in der Tagesschau, abrufbar unter https://www.tagesschau.de/investigativ/ndr-wdr/v-leute-spionage-gesetz-100.html (zuletzt abgerufen am 30.05.2024).